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一方面,實際使用是商標(biāo)獲得顯著性的必要條件;另一方面使用不當(dāng)卻也可能導(dǎo)致商標(biāo)顯著性的喪失。臆造性商標(biāo)處在商標(biāo)顯著性分類的最頂端,不需要證明通過使用取得第二含義即可獲得保護,通常屬于最安全的商標(biāo)。但是,在使用臆造商標(biāo)時,恰恰最需要注意因使用不當(dāng)而造成顯著性喪失的問題。在商標(biāo)保護的歷史上,多次出現(xiàn)臆造性商標(biāo)退化成通用名稱的案例如 NYLON ASPRIN CELLOPHANE、 ESCALATOR等。這些喪失顯著性的商標(biāo)最初均是作為新產(chǎn)品的商標(biāo),由于新產(chǎn)品沒有對應(yīng)的商品名稱,消費者習(xí)慣于用其商標(biāo)來指稱該產(chǎn)品。隨著競爭對手也開始提供相同的產(chǎn)品, NYLON之類原本具有的識別特定商品來源的功能就逐漸泯滅,商標(biāo)權(quán)亦隨之喪失。一般來說,使用不當(dāng)導(dǎo)致商標(biāo)顯著性喪失是不可逆轉(zhuǎn)的,不過,確實有過商標(biāo)顯著性失而復(fù)得的個別案例。例如,美國的“ SINGER"縫紉機商標(biāo)曾于1896年被法院認(rèn)定為喪失顯著性后該商標(biāo)所有人經(jīng)過半個世紀(jì)的不懈努力又使“ SINGER”在消費者中重新建立了區(qū)分功能,恢復(fù)了顯著性。

同時,商標(biāo)喪失顯著性淡化成通用名稱的特定案例在不同的國家可能呈現(xiàn)不同的情況。例如,JEP在韓國已經(jīng)被認(rèn)為是通用名稱,不給予商標(biāo)保護,而在美國和我國仍屬有效商標(biāo)。 ASPRIN在美國被視為通用名稱,但在些歐洲國家仍屬注冊商標(biāo),拜耳公司仍未放棄 ASPRIN在我國注冊的努力。同時,商標(biāo)淡化為通用名稱的過程中存在一個過渡時期,其間,大多數(shù)消費者已經(jīng)認(rèn)同通用名稱的含義,但仍有部分消費者將其作為商標(biāo)。如果此期間商標(biāo)所有人訴競爭者的使用侵權(quán),法院在不認(rèn)定侵權(quán)的同時可能會要求被告附加避免消費者混淆的限定詞。一旦商標(biāo)徹底變成通用名稱,則任何人可以不受限制地使用它。
商標(biāo)權(quán)人為避免這種風(fēng)險,應(yīng)注意以下三個方面:(1)應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆绞绞褂闷渖虡?biāo),如使用大寫字母等特定方式來表現(xiàn)其商標(biāo)、使用注冊標(biāo)記等;(2)對競爭對手的侵權(quán)使用要及時制止;(3)對大眾傳媒及相關(guān)公眾的不當(dāng)使用要進行正確引導(dǎo)?！稓W共體商標(biāo)條例》第10條規(guī)定,“如果共同體商標(biāo)編入詞典、百科全書或者類似參考書,給人的印象是似乎已成為注冊使用的商品或者服務(wù)的通用名稱,出版社應(yīng)根據(jù)共同體商標(biāo)所有人的要求,保證至少在最近再版時,注明該詞為注冊商標(biāo)。”此規(guī)定為商標(biāo)權(quán)人防止其商標(biāo)喪失顯著性提供了法律手段,值得我國借鑒。

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