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銷售假冒注冊商標的商品罪的定罪

一、銷售假冒注冊商標的商品罪與非罪的界限
１．主觀上要求達到明知。①過失不構(gòu)成本罪，如果行為人工作上疏忽大意或過于自信、被欺騙，或由于進貨把關(guān)不嚴被蒙蔽，從而誤進了假冒他人注冊商標的商品都不構(gòu)成本罪。②司法機關(guān)須有充分證據(jù)證明行為人的主觀是明知，即“知道或應(yīng)當知道自己銷售的是假冒他人注冊商標的商品”，被告人沒有提出證據(jù)，證明自己不明知的義務(wù)，司法機關(guān)證據(jù)不充分或不能確信行為人是否明知的情況下，不定罪。
２．須達到銷售金額較大的程度。金額數(shù)額達不到定罪標準僅視為一般違法行為，不構(gòu)成犯罪。至于是否營利，營利多少，不影響本罪的構(gòu)成，只是量刑時應(yīng)予考慮的因素。
二、銷售假冒注冊商標的商品罪與近似罪名的界限
（一）銷售假冒注冊商標的商品罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的界限
這兩個罪名相似之處很多，如客觀上都有銷售行為，主觀上都要求明知，一般都有營利目的等。但他們是有本質(zhì)區(qū)別的，前者重在保護商標專用權(quán)，針對的是假冒他人注冊商標的商品；后者重在維護產(chǎn)品質(zhì)量，針對的是偽劣產(chǎn)品。
在實踐中，為便于推銷，偽劣產(chǎn)品一般會冒用名優(yōu)商標；假冒他人商標的商品也一般是質(zhì)量低劣的產(chǎn)品；但不排除個別假冒他人注冊商標的商品，質(zhì)量達到行業(yè)或國家標準，甚至比被假冒的商品質(zhì)量還好。對于銷售了既假冒他人注冊商標又是偽劣產(chǎn)品的商品如何定罪，在理論和司法界都說法不一。一種觀點認為屬于想象競合犯①；一種觀點認為構(gòu)成法條競合犯②。我們認為應(yīng)當構(gòu)成想象競合犯。
（１）區(qū)分這兩種情況主要取決于法條之間的關(guān)系，同樣是一個故意，一個行為，觸犯了兩個罪名，如果二罪名之間有包容關(guān)系則構(gòu)成法條競合犯，如沒有，則屬想象競合犯。當然，不是說想象競合與法條競合僅有這樣的區(qū)別，它們是有著本質(zhì)的不同的，法條是否有包容關(guān)系只是識別它們的一個特征。正如在十七章第三節(jié)分析假冒注冊商標罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪時所指出的，假冒商標的產(chǎn)品屬于一般違法意義上的偽劣產(chǎn)品，但不屬刑法第１４０條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪當中的范疇，因此銷售假冒注冊商標的商品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪兩罪保護的是不同的不能相互包容的客體，法條之間也不存在競合關(guān)系。有學者認為，之所以不構(gòu)成法條競合，是“因為構(gòu)成銷售偽劣商品不以假冒他人注冊商標為成立要件，而構(gòu)成假冒注冊商標的商品罪也不以質(zhì)量不合格為成立要件”③，這種看法是正確的，但不足以否定法條競合的說法，因為它無法排除兩法條交叉競合的情況。
（２）主觀上出于一個銷售故意，客觀上實施了一個銷售行為，由于行為對象假冒了他人注冊商標，觸犯了假冒注冊商標罪；又屬于刑法規(guī)定的“摻雜、摻假，以假充真、以次充好，以不合格產(chǎn)品充冒合格”的偽劣產(chǎn)品，故又觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。一個行為觸犯了兩種不同性質(zhì)的不能相互包容的罪名，故而構(gòu)成想象競合犯，通常按其中較重的一個罪生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處刑。
如果銷售商銷售的僅是假冒注冊商標的商品，質(zhì)量經(jīng)核準不滿足生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品中偽劣產(chǎn)品的條件，或銷售金額達不到５萬元，則僅構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪。
如果銷售商銷售了一部分假冒注冊商標的商品，又銷售了一部分偽劣產(chǎn)品，因為出于兩個不同的故意，實施了兩種不同性質(zhì)的銷售行為，在兩行為分別成罪的情況下，可依刑法規(guī)定按銷售假冒注冊商標的商品罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪數(shù)罪并罰。
（二）銷售假冒注冊商標的商品罪與假冒注冊商標罪的界限
兩罪保護的客體是相同的，只是前者重在打擊銷售行為，后者重在打擊假冒行為，是分別從兩方面在不同領(lǐng)域內(nèi)對商標專用權(quán)的保護。另外在行為對象上，本罪侵犯的是假冒他人注冊商標的商品，假冒注冊商標罪侵犯的則是被假冒的注冊商標。
但這兩種行為往往是聯(lián)系在一起的。例如，有的銷售廠家因為商品不好賣，撤換下別人的商標，換成名牌商標，這種情況下，賣假貨的同時也是假冒者。需要注意區(qū)分以下幾種情況：
（１）對銷售廠家既生產(chǎn)制造假冒注冊商標的商品又出售的行為。假冒注冊商標的商品只能由他人生產(chǎn)、制造，銷售者本身并不對其所銷售的商品有制造行為。立法者本意在這里是禁止假冒商品的流通，生產(chǎn)制造由另一個罪名———假冒注冊商標罪來規(guī)定，故這種情況不以本罪認定。在這一系列行為中，生產(chǎn)制造是主行為，銷售是從行為，是生產(chǎn)制造在流通中的繼續(xù)，是其實現(xiàn)的必然結(jié)果，根據(jù)吸收犯主行為吸收從行為的原則，應(yīng)依假冒注冊商標罪處理。
（２）如果銷售廠家生產(chǎn)制造一批假冒注冊商標的商品，實際銷售的又是另一批從其他廠家手里購進的假冒注冊商標的商品，在這種情況下，行為人既有生產(chǎn)制造的故意，又有銷售的故意，且這兩個行為是相互獨立，各自成罪的，我們應(yīng)當按照假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪兩罪實行數(shù)罪并罰。
（３）如果銷售廠家沒有直接參與生產(chǎn)制造假冒注冊商標商品的行為，但與生產(chǎn)廠家是事先通謀好的，一方負責提供假冒注冊商標的商品，一方負責售出，在這種情況下，銷售行為失去了獨立的意義，是假冒注冊商標共同犯罪的一個組成部分，不能獨立成罪。這時對銷售者，只按假冒注冊商標罪的共犯處理，不再定為銷售假冒注冊商標的商品罪。
如果事先沒有通謀，銷售行為只是在客觀上對假冒注冊商標的行為起到了幫助作用，因為沒有形成共同故意，不能按共同犯罪處理，只能依不同行為分別定罪處刑。
（三）銷售假冒注冊商標的商品罪與銷售贓物罪的界限
銷售贓物罪是刑法典第六章妨害社會管理秩序罪第二節(jié)妨害司法罪下的罪名。
兩罪名都有銷售行為；主觀上也都是明知故犯；假冒他人注冊商標的商品也是違法所得之物，也在贓物之列。但是兩罪的客體是不相同的。前者侵害的主要是國家的商標管理秩序，后者則主要妨害司法機關(guān)的正常活動。

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