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網(wǎng)絡交易平臺提供商的“商標合理注意義務”
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實踐中,商標權人常以C2C網(wǎng)絡交易平臺提供者應該“知道”平臺內(nèi)的侵權行為而要求其對網(wǎng)絡用戶的侵權行為承擔侵權責任,而網(wǎng)絡交易平臺提供者則以“避風港規(guī)則”主張無主動審查義務無需承擔侵權責任。確定網(wǎng)絡交易平臺提供者的合理注意義務,既不能要求過高使得網(wǎng)絡交易平臺提供者的負擔過重,從而影響信息的交流和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,而過低的水平則將使得網(wǎng)絡交易平臺提供者看門人的功能減弱,不利于商標權人、社會公眾的權益保護以及整個產(chǎn)業(yè)的長遠發(fā)展。下面試對司法實踐中的主要爭議做一探討。
(1)對明顯侵權行為的主動審查
一般來講,網(wǎng)絡交易平臺提供者對商標是否構成侵權做出判斷的能力并不高于普通人,因此,在權利人沒有發(fā)出侵權通知的情況下對于平臺內(nèi)他人實施的具體商標侵權行為一般無預見能力,但網(wǎng)絡交易平臺提供者可以對平臺內(nèi)的不特定的商標侵權狀況進行事先審查,網(wǎng)絡交易平臺提供者有能力通過關鍵詞搜索等技術措施進行主動審查,可以獲知平臺內(nèi)網(wǎng)絡用戶在標題或內(nèi)容描述中出現(xiàn)“仿冒”、“A貨”、“高仿”、“正品品質(zhì)”、“仿原單貨”等明顯表示侵權的行為。換言之,網(wǎng)絡交易平臺提供者對于此類侵權行為可以認為其知道”侵權行為的存在。
然而,網(wǎng)絡交易平臺提供者雖然對于廣大網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡平臺實施侵權行為一般不具有可預見性,但是對于某一特定侵權人,曾經(jīng)根據(jù)商標權利人的侵權通知已經(jīng)有過認定其利用網(wǎng)絡服務實施了商標侵權行為,則網(wǎng)絡交易平臺提供者對該侵權者是否侵犯某一商標的判定較為確定,應采取一定的措施予以預防或有效制止（參見(2011)滬一中民五(知)終字第40號民事判決書。法院認為:“上訴人淘寶公司知道原審被告杜國發(fā)利用其網(wǎng)絡服務實施商標侵權行為,但僅是被動地根據(jù)權利人通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施,未采取必要的能夠防止侵權行為發(fā)生的措施,從而放任、縱容侵權行為的發(fā)生,其主觀上具有過錯,客觀上幫助了杜國發(fā)實施侵權行為,構成共同侵權應當與杜國發(fā)承擔連帶責任?！保?如果網(wǎng)絡服務提供者消極不作為而該網(wǎng)絡用戶又再次發(fā)生侵權行為,則可以認定其“知道”網(wǎng)絡用戶的直接侵權行為卻放任、縱容該侵權行為的發(fā)生
(2)收到侵權通知后的積極處理
商標權侵權中,以網(wǎng)絡交易平臺提供者接到侵權通知作為認定其“知道”侵權,要求其承擔侵權責任或者擴大部分的侵權責任的依據(jù)是不恰當?shù)?。收到商標權人的侵權通知?如果網(wǎng)絡交易平臺提供者認為是有效的侵權通知,那么一般會及時采取必要措施,也基本不會發(fā)生爭議。實踐中常有爭議的是,商標權利人在發(fā)出侵權通知的時候沒有詳細列出具體的侵權鏈接,而是根據(jù)“銷售政策”“價格政策”等要求網(wǎng)絡交易平臺提供者采取必要措施時,網(wǎng)絡交易平臺提供者無法對是否是侵權行為做出正確判斷,實踐中,網(wǎng)絡交易平臺提供者要么以“不是有效侵權通知”為由沒有任何作為,要么根據(jù)自己的判斷,作出“部分”刪除、斷開鏈接等行為。
筆者認為,網(wǎng)絡交易平臺提供者不能僅以“不是有效侵權通知”為由消極不作為;同時,商標權人也不能僅以網(wǎng)絡交易平臺提供者收到侵權通知并刪除了部分商品鏈接而認定其“知道”侵權行為的存在。（如2011年原告歐米茄有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司(第一被告)、北京千龍新聞網(wǎng)絡傳播有限責任公司(第二被告)侵犯商標專用權糾紛一案中,原告主張:“原告曾經(jīng)通過書面警告函的方式向第一被告示明全新正品歐米茄手表的市場銷售均價為3.7萬左右,并明確告知全新正品歐米茄手表的銷售價格必定不可能低于7500元。第一被告曾經(jīng)根據(jù)原告提出的書面警告函刪除了部分侵權產(chǎn)品的網(wǎng)絡鏈接,表明第一被告對淘寶網(wǎng)銷售本案商標侵權產(chǎn)品,屬于明知的主觀狀態(tài)?！保┤绻麅H因網(wǎng)絡交易平臺提供者收到侵權通知就認定其“知道”侵權行為,那么商標權人只要通知網(wǎng)絡交易平臺提供者一些可能有問題的內(nèi)容,商標權人毫不費力地為將來可能的訴訟打下基礎,而網(wǎng)絡交易平臺提供者就要花費大量的時間和財力對這些內(nèi)容進行刪除、屏蔽和斷開鏈接,否則隨時可能為將來的侵權承擔責任。認定網(wǎng)絡交易平臺提供者是否“知道”侵權行為的存在,應在接到商標權人侵權通知后履行一定的“傳遞”義務并最終由權利人確定為侵權后,才能認定其知道”該網(wǎng)絡用戶的侵權行為,應采取一定的必要措施,并對該網(wǎng)絡用戶的再次侵權承擔一定的主動審查義務。
(3)提供不同服務時的不同注意義務
同一網(wǎng)絡交易平臺提供者在提供不同服務行為的時候,客觀情況不同,其預見和結果避免能力也有所不同。一般來說,所提供的服務中的信息量越大以及侵權與否的判定越不確定,合理注意義務的要求便越低,反之,如果信息量小以及判定相對容易,則注意義務的標準便高。
同時,根據(jù)“權利義務相一致”原則,網(wǎng)絡交易平臺提供者在提供不同服務行為,對其“知道”的要求應與其所獲的利益相對應。值得注意的是,這里的“所獲利益”并不是實際已產(chǎn)生收益的絕對值,因為有些收費服務不僅沒有實際產(chǎn)生收益,而且預期收益的多少也不確定,需要根據(jù)網(wǎng)絡經(jīng)營者的出價情況、消費者點擊的次數(shù)以及與其他合作方的比例分成最后確定收益大小。因此,某種意義上,這里的所獲收益主要考察的是獲利多少的可能性。獲利可能性越大,網(wǎng)絡交易平臺提供者應承擔“知道”的注意義務標準就越高。
(4)采取適當?shù)姆醇倜按胧?br>網(wǎng)絡交易平臺提供者作為其網(wǎng)絡用戶的看門人,為了提高對網(wǎng)絡經(jīng)營者的服務質(zhì)量或者更符合消費者的需求,會根據(jù)市場的需求主動采取一些管理措施,但是如果由于網(wǎng)絡交易平臺提供者的這種管理行為使得其在法律被認定明知或者應知其網(wǎng)絡用戶有侵權行為的可能性將有可能更大,那么顯然這樣的立法或者司法實踐將在一定程度上削弱網(wǎng)絡交易平臺服務提供者采取管理措施的積極性。因此,一般情況下,不應該因為網(wǎng)絡交易平臺提供者主動采取的一些管理措施而認定其“知道”網(wǎng)絡用戶侵權行為可能性的增加。
但是,法律還是應該給網(wǎng)絡交易平臺提供者設定適當?shù)墓芾砹x務,如果履行該管理職責,就有能力預見到侵權行為的存在或避免侵權結果發(fā)生的可能,而網(wǎng)絡交易平臺提供者未履行的,則可以認為是應該“知道”的范圍。不過,為了平衡商標權利人與商標權侵權人的利益沖突或者出于公共政策的考慮,預見義務可適當高于具體某一網(wǎng)絡交易平臺提供者的預見可能,如網(wǎng)絡交易平臺提供者怠于采取某種可以實行的技術管理措施,致使應當知道平臺內(nèi)商標權侵權行為卻無預見可能性的,法院可強制其負結果預見可能義務;同樣地,結果避免義務亦可適當高于結果避免之可能,如網(wǎng)絡交易平臺提供者因硬件、技術等落后導致無法阻止侵權結果發(fā)生的,法院也可強制要求其負結果避免義務。
(5)采取制止侵權行為的必要措施
網(wǎng)絡交易平臺提供者知道網(wǎng)絡用戶侵權行為后采取“必要措施”的目的是為了避免損害結果的發(fā)生?；旧?法律不會要求一個民事主體為了防范可預見的一切損害,用盡所有時間、經(jīng)濟資源和現(xiàn)有的一切科學技術條件,對于網(wǎng)絡交易平臺提供者的行為要求也只能是一項“合理”要求。因此,“必要措施”的采取一定是在網(wǎng)絡交易平臺提供者能力范圍之內(nèi)。
其次,網(wǎng)絡交易平臺提供者“必要措施”的采取是為了減少、制止侵權行為的發(fā)生,如果其有避免侵權行為的能力,雖然采取了一定的措施,但侵權行為并沒有制止或予以減少,就不能說明其已經(jīng)采取了合理、必要的措施。正如衣念(上海)時裝貿(mào)易有限公司與浙江淘寶網(wǎng)絡有限公司、杜國發(fā)侵害商標權糾紛上訴案中,雖然淘寶公司根據(jù)權利人通知采取了刪除鏈接之措施,淘寶公司完全有能力依據(jù)處罰規(guī)則對杜某的侵權行為予以制止,因此法院認定其未采取必要的能夠防止侵權行為發(fā)生的措施。
我國應總結經(jīng)驗,歸納實踐中履行哪些義務有可能會發(fā)現(xiàn)侵權行為,結合社會發(fā)展、技術可行性以及不同民事權益的性質(zhì),對網(wǎng)絡交易平臺提供商應履行的義務予以規(guī)定。

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