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商標(biāo)的本質(zhì)是什么（1）

當(dāng)前，我國(guó)絕大多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者主張來(lái)源標(biāo)記（區(qū)別生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者，或區(qū)分產(chǎn)品、服務(wù)來(lái)源）為商標(biāo)的本質(zhì)。雖然我國(guó)現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》和《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》均沒(méi)有對(duì)商標(biāo)進(jìn)行定義，但《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的幾項(xiàng)解釋采用的“混淆原則”卻從另一面印證了“區(qū)分來(lái)源”為商標(biāo)的本質(zhì)。此外，中英文詞典也在不同程度上支持了“區(qū)分來(lái)源”論?！杜＝蚋唠A英漢雙解詞典》給Trademark的解釋是：registereddesign or name used to identify a manufacturer’s goods。
上面的分析似乎印證了商標(biāo)的本質(zhì)是“區(qū)分來(lái)源”。事實(shí)果真如此嗎？我們?cè)趯?shí)踐中遇到的諸多問(wèn)題用“區(qū)分來(lái)源”論卻無(wú)從解釋。
一、在法律層面，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種或類(lèi)似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的”為侵犯注冊(cè)商標(biāo)行為。這在司法實(shí)踐中引起了一定的爭(zhēng)議。2012年發(fā)生的著名的唯冠科技（深圳）有限公司訴美國(guó)公司第1530557“iPad”、注冊(cè)號(hào)1682310“iPad”商標(biāo)侵權(quán)行政訴訟中，原告唯冠科技（深圳）有限公司所主張的就是美國(guó)蘋(píng)果公司使用了上述iPad商標(biāo)，雖然原告并未實(shí)際使用商標(biāo)。原告的這一主張卻在深圳市中級(jí)人民法院得到支持，該院一審判決美國(guó)蘋(píng)果公司侵權(quán)成立并判令該公司停止侵權(quán)行為。一審判決后，隨著新聞媒體的廣泛報(bào)道，該案引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。相當(dāng)一部分法律工作者認(rèn)為美國(guó)蘋(píng)果公司沒(méi)有侵權(quán)，因?yàn)樵嫖ü诳萍迹ㄉ钲冢┯邢薰静](méi)有在iPad核準(zhǔn)使用的商品上使用該商標(biāo)圖案，由于唯冠科技（深圳）有限公司對(duì)其iPad商標(biāo)沒(méi)有知名度，加上人們所熟知的是美國(guó)蘋(píng)果公司的iPad電子產(chǎn)品，因此，美國(guó)蘋(píng)果公司在電子產(chǎn)品上使用iPad商標(biāo)的行為不會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者，不會(huì)混淆產(chǎn)品來(lái)源，因此，美國(guó)蘋(píng)果公司不構(gòu)成侵權(quán)。雖然本案在二審時(shí)以雙方和解方式解決，但人們對(duì)“使用侵權(quán)”（使用侵權(quán)的基礎(chǔ)為商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得制度）還是“混淆侵權(quán)”（混淆侵權(quán)的基礎(chǔ)為商標(biāo)的“區(qū)分來(lái)源”本質(zhì)）仍不能達(dá)成一致意見(jiàn)。
二、近年來(lái)，德國(guó)、美國(guó)在一定程度上采用了淡化理論和反向假冒理論，這兩種理論的基礎(chǔ)卻并非是商標(biāo)的“混淆標(biāo)準(zhǔn)”，也非“區(qū)分來(lái)源”屬性。
三、對(duì)外國(guó)企業(yè)委托國(guó)內(nèi)企業(yè)貼牌加工產(chǎn)品商標(biāo)侵權(quán)案件，大多數(shù)法院判決侵權(quán)成立，但也有學(xué)者主張運(yùn)用“混淆原則”，認(rèn)為在貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案件中加工方不構(gòu)成侵權(quán)行為。
四、現(xiàn)行《商標(biāo)法》允許中國(guó)、外國(guó)自然人注冊(cè)商標(biāo)，成為商標(biāo)持有人?！渡虡?biāo)法》也允許自然人、自然人與企業(yè)、企業(yè)之間共同申請(qǐng)成為注冊(cè)商標(biāo)共有人，或通過(guò)商標(biāo)受讓行為成為注冊(cè)商標(biāo)共有人。在商業(yè)實(shí)踐中，為了節(jié)省注冊(cè)商標(biāo)維持費(fèi)用（名稱(chēng)、地址變更時(shí)常發(fā)生），不少民營(yíng)企業(yè)直接用法定代表人或股東個(gè)人的名義注冊(cè)商標(biāo)。而在使用時(shí)，他們通過(guò)許可使用讓企業(yè)獲得注冊(cè)商標(biāo)使用權(quán)并進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)行為。在我國(guó)現(xiàn)有法律體系下，個(gè)人（個(gè)體工商戶除外），特別是外國(guó)人不能成為我國(guó)商事主體，不能直接從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在這種情形下，商標(biāo)有多個(gè)共有人，且共有人（自然人）還不能從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這樣的商標(biāo)如何顯示商品或服務(wù)來(lái)源？
五、《商標(biāo)法》還允許行業(yè)協(xié)會(huì)等組織申請(qǐng)注冊(cè)集體商標(biāo)、證明商標(biāo)，而集體、證明商標(biāo)的使用者并非是協(xié)會(huì)，真正的使用者是經(jīng)過(guò)協(xié)會(huì)同意的諸多會(huì)員（成員）。按照法律規(guī)定，行業(yè)協(xié)會(huì)不能從事?tīng)I(yíng)利性的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在這種情況下，商標(biāo)又如何顯示商品、服務(wù)來(lái)源？

標(biāo)簽：日照晉城青島十堰阿壩潛江四平湘西

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