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商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)中的地位

(一)關(guān)于商標(biāo)性使用在侵權(quán)中地位的爭論。關(guān)于商標(biāo)性使用的研究，我國學(xué)者大多關(guān)注獲得和維持商標(biāo)權(quán)，而很少有關(guān)于商標(biāo)性使用在商標(biāo)侵權(quán)中的問題，而在國外則相反，國外學(xué)者爭論較多的就是商標(biāo)性使用是否是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。
(二)商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前置條件。筆者認(rèn)為商標(biāo)性使用屬于商標(biāo)侵權(quán)要件。1.在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)出現(xiàn)之前，由于當(dāng)時商標(biāo)法水平較低，而且早起商業(yè)活動和貿(mào)易并不發(fā)達(dá)，商品包裝及流通比較簡約。若文字或圖案出現(xiàn)在商品包裝上，就標(biāo)明了商品的來源，所以當(dāng)時是否符合商標(biāo)性使用屬于對客觀事實(shí)的判斷。以現(xiàn)代中國的商標(biāo)法判例觀之，商標(biāo)性使用的判斷經(jīng)常為法官所采用。2.商標(biāo)性使用與混淆可能性不僅在概念上是不同的，在判斷上也完全不同。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)對商標(biāo)性使用的判斷變相為混淆可能性的判斷，是因為搞混了商標(biāo)性使用的本質(zhì)。商標(biāo)性使用所關(guān)注的問題并不是被控侵權(quán)人是否為了表明商品來源于注冊商標(biāo)所有人而使用了這一標(biāo)志，因為那是混淆可能性需要解決的問題。商標(biāo)性使用僅僅關(guān)注被控侵權(quán)人是否為了與其他經(jīng)營者進(jìn)行區(qū)分而使用了該商標(biāo)。所以是否產(chǎn)生商標(biāo)“標(biāo)識來源”的本質(zhì)性功能，并非等同于產(chǎn)生“來源混淆”之效果。
(三)商標(biāo)性使用并不會貶損合理使用制度的價值。商標(biāo)性使用要件與合理使用制度都作為限制商標(biāo)權(quán)利而存在，兩者在立法價值上是一致的。所以兩者在判斷上確實(shí)存在相互引證，相互借鑒的關(guān)系。但兩者在判斷的角度與依據(jù)方面始終存在差別，更為關(guān)鍵的是，商標(biāo)性使用與合理使用并未涵蓋所有的商業(yè)中使用的情形。存在既不屬于商標(biāo)性使用，又不屬于合理使用的情形。
筆者認(rèn)為，商標(biāo)性使用確實(shí)屬于商標(biāo)侵權(quán)的要件，但理由并不在于判例中或立法中，而在于商標(biāo)與混淆理論的內(nèi)在邏輯之中。商標(biāo)與商標(biāo)性使用的區(qū)別僅在于定義的角度的不同，商標(biāo)性使用是從行為性質(zhì)來定義的，而商標(biāo)則是從結(jié)果狀態(tài)來定義的。所以商標(biāo)性使用內(nèi)生于商標(biāo)的概念之中。
商標(biāo)性使用是混淆可能性的邏輯前提。筆者認(rèn)為如果沒有商標(biāo)性使用，則不存在混淆一說。所以，商標(biāo)性使用必然作為前提而存在，而混淆是商標(biāo)性使用的結(jié)果。

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