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商標“兩個先于”的修正——引入“善意”要件

(一)商標先用權(quán)構(gòu)成要件是否包括“善意”要件
單從第五十九條第三款字面來看未直接規(guī)定主觀上“善意”為商標先用權(quán)構(gòu)成要件，但很多教科書已經(jīng)把這一條作為了商標先用權(quán)的構(gòu)成要件之一④，不少學者在其文獻中也是直接列為構(gòu)成要件，認為法律雖未規(guī)定，但學理上應當包含。
在《商標法》修改前，很多學者在對先用權(quán)的構(gòu)想中就提到了善意要件。修法后，一些學者對于商標先用權(quán)構(gòu)成要件的論述中并未提到“善意”。王蓮峰在其文章相關(guān)部分僅僅提到了“具有在先使用的客觀事實”“在先使用的商標相同或近似且商品相同或相似”“在先使用的商標具有一定影響”這三個要件；曹新明也僅從法條字面分析并未在其文章中提到“善意”要件。但這些學者的論述中雖未直接包括善意要件，也未明確將其排除。學者如李揚、杜穎卻認為學理上應當包括“善意”要件，認為商標先用權(quán)作為利益平衡之法應當具有善意的主觀要件，不然就違背了商標先用權(quán)的設(shè)立初衷，同時對一些不能被五十九條第三款涵蓋的情況也可以作為兜底，如商標先用權(quán)人使用了他人的姓名權(quán)、著作權(quán)等在先權(quán)利這種情況如何規(guī)制。
在一些司法實踐中，“善意”也被用來作為判斷在先使用的構(gòu)成要件，如煙臺張?？ㄋ固鼐魄f有限公司與上?？ㄋ固鼐茦I(yè)有限公司、李道之確認不侵犯商標權(quán)糾紛上訴案中，法院認為“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突中，當事人的主觀狀態(tài)是善意或惡意是考量違法性的重要因素”；同樣在“新百倫”案一審中，法院認為新百倫公司提出異議時已經(jīng)得知了原告周樂倫的注冊商標的存在，之后仍然擴大使用“不具有善意”。
(二)“善意”要件對“兩個先于”的修正
如上文所述，對于商標先用權(quán)人滿足“兩個先于”，在時間上基本上可以完全證明商標在先使用人具有善意了，因而善意要件在這個層面上似乎并不是必要的，但如果商標注冊人先于申請注冊時使用商標，這就可能使很大一部分善意的商標先用權(quán)人面臨侵權(quán)風險。因此，如果我們把“先于商標注冊人使用”這個規(guī)定去掉，然后引入“善意要件”，如日本、韓國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，商標在先使用人如果能證明自己是善意的，自己不可能得知商標注冊人的使用，如最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定的不正當競爭行為?！鄙虡俗匀艘部梢酝ㄟ^證明在先使用人具有惡意來進行反駁。
雖然引入“善意”作為構(gòu)成要件一定程度增加了被告甚至原告舉證負擔，但是這種舉證并不是非常困難的，對于法律的確定性也沒有很大的影響，但是對于商標先用權(quán)制度目的的實現(xiàn)相比“兩個先于”結(jié)果上要更加合理和公正。同時引入“善意”要件也可以作為一個兜底條款，對于一些不具有滿足其他條件但是不具有善意的商標先用權(quán)人進行規(guī)制。作為一個利益衡平方法，正如美國聯(lián)邦最高法院所要求的那樣，“走進衡平的人必須帶著潔凈之手而來?！?br>

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