如果客戶向你咨詢如何在中國保護其在“超市”、“批發(fā)零售”服務上的商標，你怎么回答？這個場景是不是很熟悉？想必這是商標代理人和律師經(jīng)常被客戶問到的問題，因此有必要對批發(fā)零售服務在商標注冊申請與確權維權的現(xiàn)狀作個檢視和厘清。
一、商標注冊申請現(xiàn)狀考量
1. 超市、批發(fā)零售服務的商標注冊申請目前尚未被接受
表面理由：它不屬于規(guī)范名稱，即未被《商標注冊用商品和服務國際分類》和《類似商品和服務區(qū)分表》所收錄。其后果是，通過國內注冊申請程序的申請人只能在補正中刪除“批發(fā)零售”，或替換成諸如“替他人銷售”的規(guī)范名稱，最終也無法通過商標注冊申請保護其“批發(fā)零售”服務。通過馬德里國際商標注冊體系延伸到中國的批發(fā)零售服務將被直接被駁回，只能刪除，不能替換成第35類的其他相關服務，如“推銷（替他人）”等。
實質理由：商標局于2004年8月13日作出《關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》，該批復對超市服務在商標注冊申請、商標確權維權領域產(chǎn)生了持續(xù)且深遠的影響，使“批發(fā)零售”成為爭議較大的服務名稱。在該批復中，商標局根據(jù)當時《商標注冊用商品和服務國際分類》（即尼斯分類）和《類似商品和服務區(qū)分表》（第八版）第35類的注釋“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”，認為第35類現(xiàn)有的服務項目不包括商場、超市服務或商品的批發(fā)、零售服務，不接受商場超市服務或商品的批發(fā)、零售服務項目上的注冊申請，并認為批發(fā)零售服務不屬于推銷（替他人）或不構成類似。該批復內容如下：
商場、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要活動是批發(fā)、零售。《商標注冊用商品和服務國際分類》第35類的注釋明確說明，該類別服務的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務活動或者商業(yè)職能的管理進行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。因此，《商標注冊用商品和服務國際分類》第35類的服務項目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場、超市的服務不屬于該類的內容。該類“推銷（替他人）”服務的內容是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。
商標局的上述批復至今有效。但商標局作出上述批復的時間為2004年8月13日，依據(jù)的是尼斯分類第八版。但在從2007年1月1日起，即尼斯分類第九版起，在第35類注釋“尤其包括”項下，在原說明“為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”后特別增加了“這種服務可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目提供”的說明；而在“尤其不包括”項下，刪除了第八版中“其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。因此，如根據(jù)第九版之后的尼斯分類，商標局作出的上述批復理應不再適用。為減少爭議、保護商標權利人、維護市場穩(wěn)定，商標局有必要對該批復的現(xiàn)行有效性作出說明。
2. 超市、批發(fā)零售服務被有限接受
2013年1月1日起，商標局在第35類中新增7個醫(yī)藥領域的“零售或批發(fā)服務”，目的是為更好保護已使用商標權利人利益，維護穩(wěn)定的市場秩序。在《關于申請注冊新增零售或批發(fā)服務商標有關事項的通知》中，商標局根據(jù)《商標注冊用商品和服務國際分類》第十版（2013修改文本），在《類似商品和服務區(qū)分表》3509類似群中設立“藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售或批發(fā)服務”、“藥品零售或批發(fā)服務”、“藥用制劑零售或批發(fā)服務”、“衛(wèi)生制劑零售或批發(fā)服務”、“醫(yī)療用品零售或批發(fā)服務”、“獸藥零售或批發(fā)服務”和“獸醫(yī)用制劑零售或批發(fā)服務”。
商標局在該《通知》中對批發(fā)零售服務的下列解釋可見，在醫(yī)藥領域中的服務企業(yè)“將商品的集中和歸類（運輸除外）以便顧客看到和購買，是一項為鼓勵顧客購買而提供的服務總和，可通過傳統(tǒng)實體商店，也可通過互聯(lián)網(wǎng)等銷售平臺提供”，實質上與超市商場等批發(fā)零售業(yè)服務提供者的服務內容和范圍是一致的。
新增服務屬于零售或批發(fā)服務指將藥品、藥用制劑、衛(wèi)生制劑、醫(yī)療用品、獸藥、獸醫(yī)用制劑等商品集中和歸類（運輸除外），以便顧客看到和購買。該項服務是一項為鼓勵顧客購買而提供的服務總和，可通過傳統(tǒng)實體商店，也可通過互聯(lián)網(wǎng)等銷售平臺提供。新增服務商標注冊所保護的對象不是上述具體商品，而是為銷售該商品提供的綜合便利服務行為。
雖然商標局只是非常有限和保守地在上述醫(yī)藥領域接受了7個批發(fā)零售服務，但我們從中似乎看到批發(fā)零售服務正在逐步被接受。批發(fā)零售是一國經(jīng)濟的主要部門，是經(jīng)濟活躍和發(fā)展的重要體現(xiàn)。如果批發(fā)零售服務不能在我國受到商標注冊的保護，將不利于維護眾多批發(fā)零售企業(yè)的商標權利和已有的市場秩序，并對國家的經(jīng)濟和市場造成不利影響。因此，鑒于批發(fā)零售服務在我國經(jīng)濟生活中的現(xiàn)實地位，商標局有必要在批發(fā)零售上作更多開放性的嘗試，并與其他國家/地區(qū)的商標注冊實踐接軌。目前大多數(shù)國家/地區(qū)接受批發(fā)零售服務，并允許商標注冊，包括歐盟內部市場協(xié)調局及各成員國內部的商標主管機關、美國、加拿大、英國、香港和臺灣地區(qū)。
二、商標確權維權現(xiàn)狀考量
上述商標局于2004年作出的批復，在商標確權和維權中引發(fā)較大爭議，并對批發(fā)零售服務提供者的相關權利的穩(wěn)定性和一致性產(chǎn)生較大影響。在司法實踐，不同法院在審理商標侵權案件對該批復的適用，以及“批發(fā)零售”服務與“推銷（替他人）”作出自己的理解，并力圖對批發(fā)零售提供者作出公平公正的判決。
1.商標確權
1）行政機關的認定
商標局網(wǎng)站上發(fā)布數(shù)據(jù)顯示：商標局和商評委于2007至2013年間，在商標管理案件、異議案件、異議復審案件和爭議案件中認定了50多件第35類上的馳名商標。所涉申請人包括書籍刊物零售商--中國新華書店協(xié)會，木業(yè)零售商--成都市富森木業(yè)工貿有限公司，醫(yī)藥連鎖商--遼寧成大方圓醫(yī)藥連鎖有限公司，酒行--華致酒行連鎖管理有限公司，商場--淄博商廈股份有限公司和重慶百貨大樓股份有限公司，通訊產(chǎn)品零售商--北京迪信通商貿有限公司，超市--美商沃爾瑪連鎖商店公司和蘇果超市有限公司，批發(fā)零售市場--北京秀水街市場有限公司等，均為主要批發(fā)零售行業(yè)及該行業(yè)領域內的主要服務提供者，被認定馳名的商標所核定使用的服務項目為“第35類：推銷（替他人）”。
從上述商標行政機關對批發(fā)零售商標在確權案件中認定馳名商標的數(shù)據(jù)顯示，商標局/商標評審委員會認可批發(fā)零售商提供的服務，服務項目為“推銷（替他人）”。由此推論出，商標行政機關認為“推銷（替他人）”是“批發(fā)零售”服務最接近和匹配的服務項目，這些批發(fā)零售商的批發(fā)零售服務與“推銷（替他人）”是相同類似服務，這也符合現(xiàn)實狀況，即只有第35類的“推銷（替他人）”可以涵蓋批發(fā)零售服務。通過“推銷（替他人）”對批發(fā)零售服務進行商標注冊保護，也是出于批發(fā)零售服務不被接受的無奈和變通之舉，其目的是為了調和法律規(guī)則的缺位和市場客觀需求之間的矛盾。
2）司法機關的認定
在司法實踐中，一些案例顯示法院的觀點與行政機關馳名商標認定的數(shù)據(jù)存在不一致。
案件一：張利劍與商標評審委員會商標撤銷復審行政糾紛案【(2016)京行終117號】
上訴人張利劍作為化妝品代理銷售商在第35類“替他人推銷”等服務上注冊了第5544635號“萬色WANSE”商標。才華煜針對該訴爭商標提出三年停止使用撤銷申請。商標局經(jīng)審查認定訴爭商標繼續(xù)有效。而商標評審委員會認定張利劍提交的證據(jù)不足以證明其在三年指定期間對訴爭商標進行了合法有效的使用，遂裁定訴爭商標予以撤銷。一審法院同意商標評審委員會的認定，駁回張利劍的訴訟請求。二審法院亦認定上訴人提交的證據(jù)不能證明訴爭商標在三年指定期間在核定使用的“替他人推銷”等服務上進行了商標法意義上的使用。
案件二：商標評審委員、長治市城區(qū)百佳購物中心與屈臣氏企業(yè)有限公司商標撤銷復審行政糾紛案【(2016)京行終1915號】
上訴人百佳購物中心在第35類“推銷（替他人）”等服務上注冊了第4220210號“中諾百佳ZHONGNUOBAIJIA”商標，屈臣氏公司對該訴爭商標提出三年停止使用撤銷申請。商標局、商標評審委員會和北京知識產(chǎn)權法院(一審法院)均認定百佳購物中心提交的證據(jù)能夠證明訴爭商標在“推銷（替他人）”上的使用，并認定訴爭商標繼續(xù)有效。北京市高級人民法院(二審法院)認為在案證據(jù)不足能證明訴爭商標在核定使用的服務上進行了商標法意義的使用，原審法院關于訴爭商標在“推銷（替他人）”服務上進行使用的認定有誤。
北京市高級人民法院在上述兩起撤銷復審行政案件中，認定：《商標注冊用商品和服務國際分類》第35類服務的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務活動或者商業(yè)職能的管理進行幫助”，該類服務不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場超市的服務不屬于該類的內容。“替他人推銷”服務的內容是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。故在案證據(jù)不足能證明訴爭商標在核定使用的服務上進行了商標法意義的使用，原審法院關于訴爭商標在“推銷（替他人）”服務上進行使用的認定有誤，本院予以糾正。
從上述兩案例中可見，商標局、商標評審委員會和一審法院北京知識產(chǎn)權法院的觀點一致，即批發(fā)零售服務提供者對其批發(fā)零售服務上的商標的注冊保護和使用，是通過第35類的“推銷（替他人）”來實現(xiàn)的。而終審法院北京市高級人民法院認為，零售服務不屬于第35類的“推銷（替他人）”服務，判決的邏輯和依據(jù)來自商標局2004年的批復。
2.商標維權
法院在一些商標侵權案件中，認定批發(fā)零售服務與“推銷（替他人）”為類似服務，屬于第35類，并試圖繞開商標局2004年的批復，通過其他路徑去公平地解決批零售服務行業(yè)中的商標侵權案件的矛盾。
案件一：索儷榕與湖南友誼阿波羅商業(yè)股份有限公司侵害商標權糾紛【(2014)湘高法民三終字第146號】
湖南省高級人民法院在本案中認定：批發(fā)零售服務與“推銷（替他人）”為類似服務，考慮了注冊背景、現(xiàn)實市場情況、司法解釋對類似服務的規(guī)定、以及知名商業(yè)企業(yè)在“推銷（替他人）”服務上的商標被認定為馳名商標的事實情況；友誼阿波羅商業(yè)公司提供的百貨商品銷售服務與“友阿”注冊商標核定使用的“推銷（替他人）”服務系類似服務。
考慮到我國未明確開放商品批發(fā)零售服務商標注冊之背景，特別是考察了目前經(jīng)濟活動中，商業(yè)企業(yè)實際將注冊于“推銷（替他人）”服務的商標用以標識其商品銷售服務的事實，認為商業(yè)企業(yè)對相關標識的實際使用使“推銷（替他人）”服務與商品銷售服務之間建立了特定的關聯(lián)性，從而得出百貨商品銷售服務與“推銷（替他人）”服務屬于類似服務的結論，是對現(xiàn)有商標注冊體系下業(yè)已形成的商業(yè)企業(yè)使用標識之客觀事實的尊重。
認定服務是否類似，更應充分考察相關公眾對兩類服務的一般認知。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，關于“類似服務，是指在服務目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的服務”的規(guī)定。根據(jù)分類表對第35類服務的注釋，該類服務“尤其包括為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買。這種服務可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例如通過網(wǎng)店或電視購物節(jié)目提供”。友誼阿波羅商業(yè)公司提供的百貨商品銷售服務屬于零售業(yè)服務，在目前的市場運作模式下，該種零售服務的內容不僅僅是傳統(tǒng)單純的銷售，還越來越多地通過包括郵購、電子媒介等模式，或者通過其他多種渠道進行商品宣傳、商品信息的發(fā)布、商品促銷活動來吸引消費者購買商品，其目的是將商品銷售給顧客。可見，商業(yè)企業(yè)不再只是單純的銷售商品，其服務內容既包括銷售，還包括商業(yè)企業(yè)自身為銷售商品所從事的促進銷售行為。因此，在友誼阿波羅商業(yè)公司現(xiàn)有的商品銷售經(jīng)營模式下，以相關公眾的一般認識而言，其提供的百貨商品銷售與“推銷（替他人）”在服務目的、內容和對象上有較大關聯(lián)性。
而且，現(xiàn)實市場中，確有知名的商業(yè)企業(yè)將其注冊于“推銷（替他人）”上的商標實際使用于商品銷售服務，并因提供商品銷售服務的知名度而獲得馳名商標的認定或獲得司法保護之事實，亦證實了國家行政機關，特別是相關公眾對“推銷（替他人）”與商品銷售服務之關聯(lián)性的認可。
案件二：深圳市米蘭站商貿有限公司與米蘭站(香港)有限公司侵害商標權糾紛【(2013)深中法知民終字第46號】
深圳市中級人民法院認為商標局2004年的批復不再適用，并認為：米蘭站香港公司主營業(yè)務系二手名牌包的回收、清洗及出售，屬于提供商品零售服務，與第35類“推銷（替他人）”構成類似服務?！渡虡俗杂蒙唐泛头諊H分類》第九版于2007年1月1日起適用，該分類表關于第35類的注釋中，已經(jīng)刪除了“尤其不包括其主要只能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”的內容，故提供商品零售服務屬于第35類服務項目中的推銷（替他人）。因此，米蘭站香港公司系在其注冊商標核定服務的范圍內使用涉案商標，米蘭站商貿公司主張二手包零售服務不屬于第35類服務主張不能成立，本院不予支持。
案件三：頂超（開曼島）控股有限公司與閔芬侵犯商標專用權糾紛、不正當競爭糾紛上訴案【(2012)蘇知民終字第0307號】
江蘇省高級人民法院認為閔芬在其經(jīng)營超市過程中突出使用“樂購”標識構成對頂超（開曼島）控股有限公司在“樂購”商標上在第35類上的注冊的侵權。涉案商標核定使用的服務類別為第35類，而在商品服務國際分類表中，第35類服務中是否包括商場或者超市目前尚未形成一致認識，但一審法院的認定在本質上并不影響商標侵權事實的認定，也不會影響本案的實體處理結果，并無不當。
上述行政機關和法院對批發(fā)零售服務的保護實踐表明，目前對批發(fā)零售服務主要通過第35類“推銷（替他人）”和“為商品和服務的買賣雙方提供在線市場”服務項目上注冊申請服務商標，從而對批發(fā)零售實體店（如家樂福、新華書店）和互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺（如天貓超市、京東商城）的批發(fā)零售服務進行商標注冊保護。
三、如何通過商標注冊申請對超市、批發(fā)零售服務保護
1.厘清概念
首先，需要對商標中的“批發(fā)零售”服務作概念上的厘清。作為服務項目，申請人提供的是服務，而非商品；該服務項目是對服務來源的區(qū)分，指示服務來源，而非對商品來源的區(qū)分；該服務是為他人的利益，而非為申請人；非為銷售申請人自己的商品，而是他人的商品。
根據(jù)《商標法實施條例》第三條，“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。”，該條表明，申請人銷售自己的商品，屬于對商品的使用，而非提供服務。如果申請人是為銷售或宣傳自己的商品而提供商業(yè)信息、廣告宣傳、贊助、比賽等，屬于對商標在商品上的使用，而非提供服務。
商標局編發(fā)的《類似商品和服務區(qū)分表》遵循的是《商標注冊用商品和服務國際分類》（即尼斯分類）。第35類服務的注釋“本類尤其包括：為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買；這種服務可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄或電子媒介提供，例如通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目?！北砻鳎仗峁┑膶ο蠛湍康氖菫樗?。中國目前沒有具體可量化的標準來認定服務項目，但美國專利商標局（USPTO）在其《商標審查程序手冊》（Trademark Manual of Examining Procedure，簡稱TMEP）1301條中對服務項目和服務商標的區(qū)分作了較為詳盡的審查指導，可供參考。第35類“推銷（替他人）”從字面意思上理解，即是推銷他人生產(chǎn)的商品，而不是推銷自己生產(chǎn)的商品。
2.區(qū)分商品商標和服務商標
上述對批發(fā)零售服務在概念上的理解有助于區(qū)分申請人的需求。如申請人是諸如超市、商場、經(jīng)銷商等批發(fā)零售企業(yè)，第35類“推銷（替他人）、商品展示”等服務項目則是其主營和核心服務。通過前述對批發(fā)零售服務的分析，第35類的相關服務是其必須要進行商標注冊保護的范圍。
申請人如欲通過在第35類上的注冊對其批發(fā)銷售自己商品予以保護，則可理解為對其商品商標的延伸性或防御性注冊保護，這種注冊被保護有助于對抗和防御第三方在第35類上的惡意搶注和囤積或不正當使用。
在商標行政和司法實踐中，商品和商品的批發(fā)零售服務一般不認為構成商品和服務的類似。但普通公眾一般不易區(qū)分商品和批發(fā)零售服務，并在常識上認為兩者具有某種關聯(lián)。因此，即便申請人批發(fā)零售自己的商品，在第35類通過商標注冊其商品商標有助于加強其商品商標在批發(fā)銷售環(huán)節(jié)中的來源識別性，避免相關公眾的混淆。這種注冊保護通?？梢宰鳛榇驌魫阂鈸屪ⅲ蛻獙Φ谌轿唇?jīng)許可在非假冒商品上對權利人商標的使用行為，不失為一種保護商品商標權利人的可選路徑。
上海市高級人民法院在上海麥司投資管理有限公司與維多利亞的秘密商店品牌管理公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案【(2014)滬高民三（知）終字第104號】中認為：被告麥司公司在銷售并非假冒“VICTORIA‘S SECRET”、“維多利亞的秘密”商標的商品過程中，在店鋪大門招牌、店內墻面、貨柜以及收銀臺、員工胸牌、VIP卡、時裝展覽等處使用了“VICTORIA’S SECRET”標識，且對外宣稱美羅城店為維多利亞的秘密上海直營店、其系維多利亞的秘密中國總部、北上廣深渝津大區(qū)總經(jīng)銷、中國區(qū)品牌運營商等，這可能導致相關公眾誤認為銷售服務系商標權人提供或者與商標權人存在商標許可等關聯(lián)關系，因此已經(jīng)超出指示所銷售商品來源所必要的范圍，具備了指示、識別服務來源的功能，構成對“VICTORIA‘S SECRET”服務商標專用權的侵害。從上海市高級人民法院的判決思路來看，若權利人在35類（商品展示、廣告、推銷）上擁有服務商標的注冊，且轉售者的不規(guī)范標識使用行為超越了指示所售商品所必需的范圍，并具有標識服務來源的效果，則可構成對服務商標的侵權。
