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國內(nèi)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

一、商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的理論探討
一般認(rèn)為，混淆可能是判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，只有被告使用商標(biāo)的行為導(dǎo)致消費(fèi)者存在混淆的可能才可能構(gòu)成侵權(quán)行為。然而，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以“顯著性受到損害之虞”作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

二、商標(biāo)性使用是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為的前提
關(guān)于商標(biāo)性使用是否為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提，各方存在不同看法。《印度商標(biāo)法》第二十九條規(guī)定，既非注冊所有人許可也無許可使用資格之人在貿(mào)易過程中將與商標(biāo)相同或欺騙性近似的標(biāo)志用于商標(biāo)注冊的商品和服務(wù)，且其方式使對該標(biāo)志的使用易被認(rèn)作商標(biāo)使用時(shí)，為侵犯注冊商標(biāo)。美國等國家的商標(biāo)法也有類似的規(guī)定，行為人承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，必須同時(shí)具備兩個要件：一個是被告必須將涉案標(biāo)志用于銷售的商品或者服務(wù)上；另一個是被告的行為必須是商業(yè)性的。
從中國商標(biāo)法的實(shí)踐來看，一般也要求被告的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用?！渡虡?biāo)法》第四十八條規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。商標(biāo)權(quán)人如認(rèn)為他人的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，其必須證明他人的行為屬于商標(biāo)性使用行為，即他人對于商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識的使用“應(yīng)能夠起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用”，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)權(quán)；相反，如果他人對商業(yè)標(biāo)識的使用行為不會起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用，即便他人確實(shí)將商標(biāo)文字或圖案使用于相同或類似商品或服務(wù)上，亦不屬于商標(biāo)禁用權(quán)控制的范圍。
有法院認(rèn)為，被控侵權(quán)行為必須是商標(biāo)法意義上的使用行為，否則不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，而可能是正當(dāng)使用商標(biāo)標(biāo)識的行為。北京市法院根據(jù)司法實(shí)踐界定了構(gòu)成商標(biāo)使用的三個要件：一是商標(biāo)必須在商業(yè)活動中使用；二是使用是為了表明商品的來源；三是通過使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分同種商品的不同提供者。
在某案件中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，鑒于商標(biāo)法規(guī)制的侵權(quán)行為系商標(biāo)性使用行為，在被上訴人新浪公司的使用行為不屬于商標(biāo)性使用的情況下，對于第三個焦點(diǎn)問題是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)則無進(jìn)一步探討的必要。最高人民法院在某案件中指出，亞環(huán)公司受儲伯公司委托生產(chǎn)，在掛鎖上使用“PRETUL”相關(guān)標(biāo)識。該批掛鎖全部出口至墨西哥，并不在中國市場上銷售。該標(biāo)識不會在中國境內(nèi)發(fā)揮商標(biāo)的識別功能，不具有使我國相關(guān)公眾將貼附該標(biāo)識的商品與萊斯公司（第3071808號PRETUL及橢圓形商標(biāo)在國內(nèi)的權(quán)利人）生產(chǎn)的商品的來源產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)的可能。商標(biāo)作為區(qū)分商品或服務(wù)來源的標(biāo)識，其基本功能在于商標(biāo)的識別性，亞環(huán)公司依據(jù)儲伯公司的授權(quán)，使用“PRETUL”相關(guān)標(biāo)識的行為，在中國境內(nèi)僅屬物理貼附行為，為儲伯公司在其享有商標(biāo)專用權(quán)的墨西哥國使用其商標(biāo)提供了必要的技術(shù)性條件，在中國境內(nèi)并不具有識別商品來源的功能。因此，亞環(huán)公司在委托加工產(chǎn)品上貼附的標(biāo)識，既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實(shí)現(xiàn)識別該商品來源的功能，不具有商標(biāo)的屬性，該公司在產(chǎn)品上貼附標(biāo)識的行為不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為，因而不構(gòu)成侵權(quán)行為。
在（2016）浙民再121號判決書中，浙江省高級人民法院認(rèn)為，在國際貿(mào)易中，接受國外委托方委托進(jìn)行貼牌加工的國內(nèi)受托方應(yīng)當(dāng)對該委托方是否在境外享有商標(biāo)權(quán)以及該商標(biāo)的具體形態(tài)進(jìn)行審查，未盡到合理注意義務(wù)加工侵害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的商品，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。雖然容大公司主張被訴侵權(quán)產(chǎn)品全部銷往墨西哥，與標(biāo)有權(quán)利商標(biāo)的商品之間沒有混淆的空間機(jī)會，故不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但結(jié)合于遜剛宣傳使用其注冊商標(biāo)的實(shí)際情況，于遜剛的注冊商標(biāo)早已及于國外市場，為相關(guān)公眾所知悉。即使被訴侵權(quán)產(chǎn)品系進(jìn)入該境外市場，但于遜剛注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品也銷往同境外市場，故足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，客觀上勢必導(dǎo)致國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人利益之實(shí)質(zhì)損害。綜上審查分析，容大公司在類似商品上使用與涉案權(quán)利商標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)標(biāo)識，屬于商標(biāo)法意義上的使用行為，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。上述兩個案例中，法院都認(rèn)可商標(biāo)侵權(quán)以被告的行為構(gòu)成商標(biāo)性使用為前提，但在判斷商標(biāo)性使用上存在不同的做法。你認(rèn)為哪一種做法更合理？
典型的商標(biāo)侵權(quán)行為以混淆可能為判斷要素，因而，如果不是將標(biāo)識作為商標(biāo)意義上的使用，消費(fèi)者一般也不會產(chǎn)生混淆。一般而言，商標(biāo)侵權(quán)行為都是對標(biāo)識的商標(biāo)性使用。在極個別情況下，一些非商標(biāo)意義上使用標(biāo)識的行為也可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

三、現(xiàn)行《商標(biāo)法》所確立的標(biāo)準(zhǔn)
《商標(biāo)法》第五十七條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：
“（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；
“（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！?br> 這里討論的是典型的商標(biāo)侵權(quán)行為。按照上述《商標(biāo)法》的規(guī)定，中國采取了兩種侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)：一種是“商標(biāo)相同+商品相同”標(biāo)準(zhǔn)；另一種是“商標(biāo)相同+商品類似”或“商品相同+商標(biāo)近似”或“商品類似+商標(biāo)近似+混淆可能”標(biāo)準(zhǔn)。
1、“商標(biāo)相同+商品相同”標(biāo)準(zhǔn)
按照上述《商標(biāo)法》的規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。此時(shí)，不需要考慮混淆的存在。這與TRIPs的規(guī)定并不一致。TRIPs第十六條第一款規(guī)定，注冊商標(biāo)的所有人應(yīng)有專有權(quán)阻止所有第三方未經(jīng)其同意在交易過程中對與已獲商標(biāo)注冊的貨物或服務(wù)相同或類似的貨物或服務(wù)使用相同或類似的標(biāo)記，如果這種使用可能會產(chǎn)生混淆。若對相同貨物或服務(wù)使用了相同的標(biāo)記，則應(yīng)推定為存在混淆的可能。依據(jù)上述規(guī)定，如果被告能提供證據(jù)證明不存在所謂的混淆，在相同的商品上使用相同的商標(biāo)也不構(gòu)成侵權(quán)。
有人認(rèn)為，在此種情況下，如果再要求混淆可能性，就可能舍本逐末，使注冊商標(biāo)的法律功能壓根兒就不能發(fā)揮，或者使注冊商標(biāo)功能根本就不能正常延展，這與商標(biāo)法和商標(biāo)權(quán)的核心價(jià)值和基本功能是背道而馳的。是否存在在相同商品上使用相同商標(biāo)不會導(dǎo)致混淆的情況？如果有，在不認(rèn)定侵權(quán)情況下是否可能損害商標(biāo)的價(jià)值和功能呢？
2、“商標(biāo)相同+商品近似”或“商品相同+商標(biāo)相似”或“商品類似+商標(biāo)近似+混淆可能”標(biāo)準(zhǔn)
雖然《商標(biāo)法》（2001）并沒有規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)行為需要產(chǎn)生消費(fèi)者混淆可能，然而，司法實(shí)踐中在商標(biāo)侵權(quán)判斷時(shí)基本都納入了混淆可能的要素。比如《商標(biāo)法實(shí)施條例》（2014）第七十六條（修訂前為第五十條）規(guī)定：“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的，屬于商標(biāo)法第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。”《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：
（一）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的；
（二）復(fù)制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標(biāo)使用，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的
（三）將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。
該司法解釋第二條規(guī)定：“依據(jù)商標(biāo)法第十三條第一款的規(guī)定，復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任?！?br> 此外，上述司法解釋還規(guī)定在商標(biāo)近似、商品類似判斷中需要考慮混淆的可能。另外，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等都明確以混淆可能作為確權(quán)、授權(quán)以及侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)。
從《商標(biāo)法》修訂之前的實(shí)踐來看，除部分法條規(guī)定了混淆的可能性要件外，絕大部分法院采取將混淆可能內(nèi)化進(jìn)商標(biāo)近似以及商品類似的判斷方法?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》明確將混淆可能性作為獨(dú)立的侵權(quán)判斷要素，這既是借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，也符合商標(biāo)法的原理。但值得探討的問題是，在判斷近似性時(shí)是否還需要考慮混淆的可能因素。

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