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商標確權(quán)的權(quán)利分配政策

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關(guān)于注冊的性質(zhì),有學者總結(jié)為三種:第一種觀點認為商標注冊屬于行政授權(quán);第二種觀點認為商標注冊屬于行政確認,是對主體原本已經(jīng)享有的權(quán)利的確認;第三種觀點認為商標注冊是一種特殊的行政確認,其特殊性體現(xiàn)在商標注冊擴大了商標權(quán)效力的地域范圍。
吳漢東教授提出了知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生法律事實構(gòu)成理論,以此來協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的源泉與知識產(chǎn)權(quán)的根據(jù)之間的關(guān)系,即知識產(chǎn)權(quán)的原始取得,包括智力勞動者的創(chuàng)造性行為(事實行為)與主管機關(guān)的確權(quán)行為(法律行為)。質(zhì)言之,商標權(quán)創(chuàng)生于工商業(yè)經(jīng)營活動,但卻是根據(jù)國家主管機關(guān)的確認而產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán),或者說,商標權(quán)利之源是行政機關(guān)的授予,而商標的價值之源是在市場中的使用。
正如前所述,商標是一個結(jié)構(gòu)性概念,商標產(chǎn)生的基礎(chǔ)必須在商標使用中尋找。行政機關(guān)授予的并不完全是商標權(quán),也有可能是對商標圖樣的權(quán)利,這種圖樣的壟斷期間雖然只有3年,但是在實踐中,行政機關(guān)不會主動撤銷連續(xù)3年未使用的注冊商標,只在個案中有效果。我國注冊制度的尷尬主要體現(xiàn)在這個方面。如果將使用或者有商譽的商標予以注冊、賦予權(quán)利,則無論是對利益的法律確認即賦權(quán),還是對商標權(quán)的確認,均不會損害注冊制度的價值。因為無論是注冊制度,還是使用制度,其最終的目標均是將商譽或者真實使用作為商標的質(zhì)的規(guī)定性予以考慮,真正實現(xiàn)商標的功能。
由于商標圖樣可獲得授權(quán),未注冊商標作為商標保護的政策考量就是商標權(quán)的性質(zhì)以及由其決定的商標權(quán)取得與行政機關(guān)的關(guān)系。如果認為使用或者商譽是商標權(quán)的本質(zhì),注冊只是行政機關(guān)的確認,那么未注冊商標權(quán)當然可以對抗注冊的未使用商標。如果認為注冊是對權(quán)利的賦予,未注冊商標至多代表著一種利益,是否值得保護則取決于司法衡量,那么商標圖樣的效力顯然會強于未注冊商標。
我國商標法已經(jīng)確認了注冊商標的專用權(quán)地位,這雖然為學者解釋商標權(quán)作為上位概念并使得未注冊商標獲得“使用權(quán)”、“處分權(quán)”等權(quán)利留下了空間,但是商標權(quán)的精髓就在于專用權(quán),喪失專用權(quán)的未注冊商標實際上至多能夠獲得消極保護。在“紅河案”中,原告并未使用注冊商標“紅河紅”,卻可以基于注冊行為而對抗被告的在先使用行為,從而判決被告承擔侵權(quán)責任。類似案件還有“卡通”商標侵權(quán)案, “家家”商標侵權(quán)案等。這些案件已經(jīng)表明了未注冊商標保護的弱勢,所謂的使用權(quán)、處分權(quán)喪失了排他性的外衣,商標就是一個可以任人宰割的標記。
在我國,有權(quán)決定商標權(quán)事宜的主管機關(guān)在2001年“司法終局”之前是商標局以及商標評審委員會,而2001年《商標法》修改后,商標權(quán)糾紛案件可以由法院進行審理,這就意味著商標權(quán)可以由行政主管機關(guān)與司法機關(guān)來共同確立。這一改革雖然是迫于入世的壓力,但其立法內(nèi)涵至少揭示了兩點:一是我國對商標權(quán)采用的是確立,而不是賦予。因為根據(jù)憲政理論,行政權(quán)只能由行政機關(guān)行使,司法機關(guān)不得僭越,而確權(quán)則可以有行政確權(quán)與司法確權(quán)之分。只有法院行使的確權(quán)行為不屬于行政權(quán),法院的確權(quán)才具有憲政基礎(chǔ)。二是行政機關(guān)不再壟斷商標權(quán),司法機關(guān)也有商標權(quán)屬的確認權(quán)。因此,我國的商標注冊所體現(xiàn)的商標確權(quán)的權(quán)力分配政策已經(jīng)發(fā)生變革,單純的行政行為并不再能賦予商標權(quán),只能是對商標使用利益的確認。
綜上,我國的商標注冊制度傳統(tǒng)使得商標注冊價值發(fā)生異變?,F(xiàn)實中,我國的商標注冊政策目標與商標確權(quán)的權(quán)力分配政策也已經(jīng)發(fā)生了內(nèi)在沖突。在《商標法》的第3次修改過程中,有必要正本清源,還商標注冊以本相,還商標權(quán)以實在私權(quán)。

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