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反混淆的法律適用

在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)行為中，商品或服務(wù)的類似性是其構(gòu)成要件之一。按照２００１年《商標(biāo)法》第十三條一款的規(guī)定，以混淆的可能性為標(biāo)準(zhǔn)的馳名商標(biāo)侵權(quán)行為有一個(gè)充分必要條件，就是所涉商品或服務(wù)類似。２００１年《商標(biāo)法》第五十二條一項(xiàng)規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。法律明確規(guī)定商品或服務(wù)類似是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件之一，商品或服務(wù)不類似就不存在混淆的可能性，也就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，維護(hù)馳名商標(biāo)的基本功課，就是證明商品或服務(wù)的類似性，進(jìn)而證明“混淆的可能性”。
一般來(lái)講，類似商品是指功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為存在特定聯(lián)系，容易造成混淆的商品。
對(duì)類似的認(rèn)定，有時(shí)是一個(gè)較為困難的問(wèn)題。認(rèn)定類似時(shí)，要對(duì)兩種商品的功能、用途、生產(chǎn)部門(mén)、銷(xiāo)售渠道及方式、消費(fèi)對(duì)象、廣告方式等因素進(jìn)行綜合分析和比較，如果所有因素或者大多數(shù)因素相同，自然不難得出類似的結(jié)論；但是，如果只有部分因素相同，或者大部分因素不相同，則需要依據(jù)“相關(guān)公眾”的“一般認(rèn)為”來(lái)判斷，那么類似認(rèn)定的客觀性就會(huì)受到影響。

在我國(guó)，對(duì)“類似”和“混淆可能性”的認(rèn)定，主要是通過(guò)技術(shù)比較分析來(lái)實(shí)現(xiàn)的。然而，單純的技術(shù)比較容易出現(xiàn)誤差，判斷的依據(jù)、結(jié)論往往同市場(chǎng)效果有一定差異，容易出現(xiàn)同一技術(shù)分析比較，可能得出不同結(jié)論的局面，單純運(yùn)用技術(shù)分析手段，可能會(huì)出現(xiàn)舉證不力、維權(quán)不能的窘境。
按照國(guó)際通行的做法，對(duì)類似性的調(diào)查與舉證，是采取問(wèn)卷調(diào)查的方式了解市場(chǎng)效果，對(duì)“相關(guān)公眾”的“一般認(rèn)為”進(jìn)行實(shí)證，問(wèn)卷調(diào)查反映的市場(chǎng)效果作為一種新型的證據(jù)形式，在世界各國(guó)均得到認(rèn)可和采用。因此，一個(gè)成功的問(wèn)卷調(diào)查可以成為商標(biāo)實(shí)際混淆的有力證據(jù)，可以視為商標(biāo)侵權(quán)的直接證據(jù)，對(duì)混淆可能性具有直接的證明力，一旦被法院采信，就可以對(duì)馳名商標(biāo)侵權(quán)案件中“混淆可能性”這個(gè)最為重要的法律要件直接進(jìn)行認(rèn)定。
證明商品或服務(wù)的類似性和“混淆的可能性”，最好的辦法是，將問(wèn)卷調(diào)查的市場(chǎng)效果與技術(shù)分析結(jié)論兩者結(jié)合，相互印證，相互支撐，形成一致的證據(jù)鎖鏈。當(dāng)然，相互矛盾、相互排斥，證據(jù)自身的不一致自然不能證明。

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