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商標(biāo)保護(hù)與勞動

根據(jù)符號語源學(xué)上的商標(biāo)三元結(jié)構(gòu)論,包含了商標(biāo)外部表現(xiàn)形式、商標(biāo)所代表的信息以及使用商品三要素的合理體系為實質(zhì)意義上的商標(biāo),而商標(biāo)外部表現(xiàn)形式僅為形式意義上的商標(biāo)。形式上的商標(biāo)只有經(jīng)過在商業(yè)中的使用,才能產(chǎn)生區(qū)分商品來源的功能,成為實質(zhì)意義上的商標(biāo)。因此,實質(zhì)意義上的商標(biāo)的產(chǎn)生可分為兩個階段:第一個階段是形式上的商標(biāo)(即商標(biāo)外部表現(xiàn)形式)的創(chuàng)意;第二個階段是形式上的商標(biāo)經(jīng)使用具備了三要素。下文分別考察這商標(biāo)所有人在兩個階段是否投人了勞動,進(jìn)而,商標(biāo)所有人是否因投入的勞動而應(yīng)獲得財產(chǎn)權(quán)作為回報。
商標(biāo)外部表現(xiàn)形式的創(chuàng)意可被簡稱為商標(biāo)設(shè)計。某些商標(biāo)在設(shè)計階段會涉及智力勞動:不僅具有美感的圖形商標(biāo)標(biāo)識需要投入創(chuàng)造性勞動,文字商標(biāo)的設(shè)計也可能大費腦筋甚至投入巨資。（例如,美國石油公司在起用“Exon"作離標(biāo)之前,花費了上億美元調(diào)查、論證,目的是使它不致與任何國家的現(xiàn)有文字相重合,又要有明快感和可識別性。又如,山東的浪潮集團(tuán)于2006年將英文商標(biāo)由“ LANGCHAO"更換為“ INSPUR”。新商標(biāo)的設(shè)計由國際品牌咨詢公司Interbrand操刀,整體項目用了三年的時間,單是交給該咨詢公司的費用就有兩三百萬元。(參見東方早報》200年4月19日)如果考慮商標(biāo)注冊制度的因素,新的商標(biāo)注冊申請人為了避免申請商標(biāo)與他人在先注冊商標(biāo)發(fā)生沖突而導(dǎo)致申請被駁回,通常會在申請之前進(jìn)行商標(biāo)查詢,并可能根據(jù)查詢結(jié)果反復(fù)創(chuàng)意、修改、選擇其商標(biāo)標(biāo)識。因此,相當(dāng)比例的商標(biāo)在設(shè)計創(chuàng)意需要授入資金和智力勞動。）然而,另外一些商標(biāo)也可能從既有詞匯中隨機(jī)選擇,幾乎不存在創(chuàng)造性勞動的投入。例如以自然界存在的花、草、蟲、魚的名稱作為商標(biāo)。這樣,一部分商標(biāo)的設(shè)計需要創(chuàng)造性勞動的投入,另外一部分則不需要投入創(chuàng)造性勞動。如果認(rèn)為商標(biāo)設(shè)計過程中投入的勞動可以使商標(biāo)保護(hù)具有正當(dāng)性,就會得出這樣的推論投人了創(chuàng)造性勞動進(jìn)行設(shè)計的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù),而沒有創(chuàng)造性勞動投入設(shè)計的商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。這種推論是荒謬的。對于投入了創(chuàng)造性勞動進(jìn)行設(shè)計的商標(biāo),可以應(yīng)用“價值增值”勞動理論做進(jìn)一步的分析。按照“價值增值”勞動理論,僅有勞動并不必然產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán),唯有勞動產(chǎn)生了價值增值才能保證勞動者獲得權(quán)利作為回報。一部分精心設(shè)計的商標(biāo)如果具有了版權(quán)保護(hù)所要求的“獨創(chuàng)性”,就成為“商標(biāo)作品”,可以獲得版權(quán)保護(hù)。另外一部分商標(biāo)雖然有創(chuàng)造性勞動的投入,但商標(biāo)標(biāo)識本身并不具有版權(quán)保護(hù)所要求的“獨創(chuàng)性”,就不能獲得版權(quán)保護(hù)。綜合而言,如果僅僅把眼光放在商標(biāo)設(shè)計上,是不可能找到商標(biāo)保護(hù)正當(dāng)性問題的答案的。正如有學(xué)者所指出的那樣“(商標(biāo))圖案的智力創(chuàng)作只是產(chǎn)生了作品的著作權(quán),商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生則另有原因”。（李兆玉:“商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)”,載《商場現(xiàn)代化20060年總第461期,第217頁。美國最高法院在著名的”離標(biāo)案”中裁定1870年美國商標(biāo)法違憲,大法官米勒( Samuel Miller)在判決書中指出:“通常的商標(biāo)與發(fā)明或發(fā)現(xiàn)沒有必然的聯(lián)系。……商標(biāo)可以是,而且通常是,采用某些已經(jīng)存在的東西,以之作為使用者的顯著標(biāo)記。在普通法中,商標(biāo)專有權(quán)產(chǎn)生于對它的使用依據(jù)國會的這部法案,商標(biāo)專有權(quán)由注冊而來。在這兩種情況下,它都不是依賴于新顆性發(fā)明、發(fā)現(xiàn)或者任何腦力的勞動?！鄙鲜雠袥Q書以離標(biāo)通常并非智力勞動的成果為出發(fā)點,得出商標(biāo)并非憲法“版權(quán)與專利”條款所指作品的結(jié)論,并進(jìn)而駁斥了“版權(quán)與專利”條款賦予了國會以制定商標(biāo)法的必要權(quán)限。米勒大法官并沒有將形式上的臠標(biāo)與實質(zhì)上的商標(biāo)加以區(qū)分,但從文字舍義及語境可以推斷,他所稱的“通常井乖智力勞動成果”的“商標(biāo)”是指離標(biāo)的外部表現(xiàn)形式,也即形式上的商標(biāo)。）

休斯指出,“即使思想的產(chǎn)生是否需要勞動并不清晰但需要勞動投入執(zhí)行卻是顯而易見的”。在商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性問題上,也可以遵循這個思路。商標(biāo)設(shè)計可以對應(yīng)思想的產(chǎn)生,那么,思想的執(zhí)行是什么呢?那就是對商標(biāo)的使用。
商標(biāo)設(shè)計完成之后必須實際使用在特定的商品之上才能形成完整的三要素之結(jié)合,成為實質(zhì)意義上的商標(biāo)—這才是賦予商標(biāo)保護(hù)具有正當(dāng)性的決定性階段。商標(biāo)所有人在此階段必然需要投入勞動,包括商標(biāo)標(biāo)識的制作、商標(biāo)標(biāo)識在商品上的貼附、將貼附商標(biāo)標(biāo)識的商品投入市場、進(jìn)行廣告或者其他促銷活動等。商標(biāo)使用將商標(biāo)標(biāo)識與商品相結(jié)合并產(chǎn)生了價值增值——使商標(biāo)具備了識別商品來源的功能,該功能不僅可以幫助消費者降低購物過程中的搜索成本,而且能促使生產(chǎn)經(jīng)營者提高商品的質(zhì)量。這種增加的價值不同于商標(biāo)外部表現(xiàn)形式所具有的符號價值。正是該價值增值的存在,使商標(biāo)所有人就其勞動獲得財產(chǎn)權(quán)作為回報具有了合理的基礎(chǔ)。因此,是商標(biāo)的使用而非商標(biāo)的設(shè)計賦予了商標(biāo)保護(hù)以正當(dāng)性。
在特定的情形下,實質(zhì)意義上的商標(biāo)之形成未必經(jīng)歷上述兩個階段,即使不存在商標(biāo)的設(shè)計過程,僅僅通過使用也可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。例如,商標(biāo)所有人最初并沒有將某標(biāo)志作為商標(biāo)的意圖,但該標(biāo)志經(jīng)長期使用已經(jīng)起到了識別商品來源的作用,具有了商標(biāo)的功能,從而成為實質(zhì)意義上的商標(biāo)。此類商標(biāo)沒有經(jīng)歷商標(biāo)外部表現(xiàn)形式的創(chuàng)意階段,直接通過使用階段而產(chǎn)生,更直接地證明了,商標(biāo)所有人在商標(biāo)使用中投入的勞動及其價值增量是商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性源泉。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn),商標(biāo)所有人在商標(biāo)使用中投入的勞動可能是微不足道的,但只要該勞動產(chǎn)生了價值增量(賦予了商標(biāo)以識別性),就應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)法律制度加以保護(hù)。至于商標(biāo)所有人投入勞動的多少及其相應(yīng)的價值增量之大小則應(yīng)由商標(biāo)保護(hù)力度的強(qiáng)弱來體現(xiàn)回報。同時,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為一種法律制度,考察其合理性不應(yīng)局限于個別保護(hù)對象的價值大小,而應(yīng)分析該制度對社會的整體功效。只要存在某知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的情形比空缺該保護(hù)的情形產(chǎn)生了價值的凈增加,該保護(hù)就存在合理性。具體到商標(biāo)保護(hù),如果只有商標(biāo)使用而沒有商標(biāo)保護(hù),必然會導(dǎo)致假貨橫行,不僅消費者將付出高昂的搜索成本,而且在”劣幣驅(qū)逐良幣”的規(guī)律作用下,生產(chǎn)經(jīng)營者也可能將競相存、市場徹底標(biāo)所有人獲得了商標(biāo)保護(hù)就至少可以避免上述損失。因此,商標(biāo)保護(hù)制度使社會產(chǎn)生了價值的凈增量,具有正當(dāng)性。

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