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以商標使用為出發(fā)點的處理意見

1.原告商標的效力認定
應當在堅持注冊原則的基礎上,對商標使用因素予以重視。依筆者在前文提出的建議,連續(xù)3年停止使用可以直接構成商標專用權在民事訴訟中不受保護的條件。當然,如果原告商標停止使用未滿3年的,停止使用不得作為挑戰(zhàn)原告商標有效性的理由。此種情形下,應根據注冊原則認定原告商標專用權合法有效。
2.侵權判定
根據混淆理論,應把握強商標強保護、弱商標弱保護的標準。商標的強度由商標的顯著性和知名度兩個因素決定。一個商標無論其創(chuàng)意是否獨特未在市場上使用就毫無知名度可言,因此只能屬于弱商標,應給予較低程度的保護。這樣,在對此類案件進行混淆可能性認定時,應提高商標近似程度以及商品類似程度的標準,只有當雙方商標近似程度較高、商品類似程度也較高的情況下,才宜認定存在混淆可能性進而認定被告行為構成侵權。
3.賠償損失數額的計算方式
《商標法》規(guī)定,“侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支”,“侵權人因侵權所得利益, 或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償”。因此,商標侵權賠償數額的計算有三種方法;原告所受到的損失、被告獲得的利益和法定賠償。由于損失往往難以計算,因此原告通常選擇被告所獲利益的方式要求賠償。
筆者認為,在原告商標未使用的情況下,以被告獲利的方式來計算賠償額是錯誤的。法律準許原告在實際損失和被告獲利之間進行選擇,是基于二者之間存在因果關系原告損失是由侵權行為造成的,而與此同時,侵權人因此獲得利益。民法上的侵權賠償應堅持“填平原則”,即“無論大陸法還是英美法,在侵權賠償的原則上是一致的,即通過侵權賠償對受侵害人進行補償,使之恢復到未受侵害前的狀態(tài)。這一原則一般被稱為‘填平原則但是,未使用的商標既無市場又無商譽,除了制止侵權行為的合理開支而外,原告并無其他實際損失。唯一的例外在于,如果原告已經為真實使用商標進行了準備,而被告的侵權行為將使原告的使用遭遇障礙,此時存在即將發(fā)生的損失。同時,被告獲得的利益并非通過擠占原告的市場,也非借用原告商標的商譽獲得,而是來源于被告自己在提高產品質量和市場推廣等方面的投入。因此,在原告并未使用其注冊商標的情況下(包括原告已準備使用其商標),以被告獲利來計算賠償數額顯然不符合填平原則,不宜適用。
法定賠償方式也應當謹慎適用。法定賠償的前提是“侵權人因侵權所得利益,或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定”。如果原告商標未使用且沒有為真實使用商標進行準備,原告的損失并非難以確定,而是可以確定為根本不存在,此時不宜法定賠償。尤其不能將規(guī)模較大的被告當做“唐僧肉”,動輒按照法定賠償的最高限額認定賠償額。只有當原告為真實使用其商標進行了準備,才可以適用法定賠償。北京市高級人民法院的觀點有可取之處:“雖然侵權成立,但權利人從未使用也未許可他人使用其注冊商標的,可以根據權利人未使用注冊商標持續(xù)的時間權利人制止侵權行為的合理開支、侵權行為的性質、情節(jié)、范圍以及侵權商品的種類等因素,酌情確定損害賠償數額?！焙喲灾?此類案件中,不宜適用被告獲利的計算方式,一般情況下只應判
令被告承擔原告為制止侵權的合理支出。如果原告能證明其已為真實使用商標進行了準備還可以酌情適用法定賠償方式。這種標準既符合公平原則,也可督促原告盡快使用其商標。

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