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在先使用商標(biāo)的侵權(quán)抗辯

商標(biāo)的價值及其識別功能的形成皆源于使用。我國實行自愿注冊原則,商標(biāo)未經(jīng)注冊亦可使用,但一般來說,使用并不產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)生從目前我國商標(biāo)立法來看有兩種途徑:一是通過注冊產(chǎn)生,二是通過馳名產(chǎn)生。一個未注冊商標(biāo)在達(dá)到馳名之前是不享有專用權(quán)的。我們知道,商標(biāo)馳名非一日之功,在一個商標(biāo)由普通商標(biāo)漸進形成知名商標(biāo)再到馳名商標(biāo)有一個較長的培育過程,如果這個過程得不到有效維護,馳名商標(biāo)就可能半途夭折。因此,保護在先使用已形成定商譽的商標(biāo),防止他人惡意搶注掠奪他人商譽的行為既是商業(yè)倫理的要求,也是實現(xiàn)國家競爭政策目標(biāo)的需要。這也體現(xiàn)在我國《商標(biāo)法》第31條和第41條中?！渡虡?biāo)法》第31條規(guī)定:“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”此外,根據(jù)《商標(biāo)法》第41條第2款之規(guī)定,對于不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)的,自商標(biāo)注冊之日起5年內(nèi),商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。《商標(biāo)法》上述規(guī)定體現(xiàn)了對在先使用商標(biāo)一定程度的保護。由于商標(biāo)法并未賦予在先使用者商標(biāo)專用權(quán),因此,先使用商標(biāo)與注冊商標(biāo)的沖突時有發(fā)生。在這些案件中,在先使用成為被控商標(biāo)侵權(quán)人在面對注冊商標(biāo)權(quán)人侵權(quán)指控時經(jīng)常使用的抗辯理由。但綜觀類似案例的審理,被告的這一抗辯理由在已有判決中并非順利地都能獲得法院的支持。
類似的判決大致有三種情形。
第一種情形是,有的判決在說理部分盡管將在先使用的事實作為支撐不侵權(quán)判決的一個事實理由,但并非決定性理由如在“‘ CLIPMEI’注冊商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中,一審法院一方面認(rèn)可了被告廣東錦力電器有限公司在原告廖燕文獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)之前,已經(jīng)在類似商品上使用了爭議商標(biāo),支持其在先使用的理由,另一方面又從被告使用在類似商品的商標(biāo)與原告商標(biāo)是否相同或近似來補充論證,并得出以下結(jié)論:“綜上所述錦力公司主張其在先使用的理由充足,且錦力公司的商標(biāo)‘曼科 CLIPMEI’與廖燕文的注冊商標(biāo)‘ CLIPMEI’不相同也不相似,故對廖燕文訴錦力公司侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的請求應(yīng)予以駁回?！?審理意見關(guān)于被告不構(gòu)成侵權(quán)的兩個理由之間的論證前后矛盾,顯得有些顧此失彼。
第二種情形是,在更多的判決中,雖然存在被告在先使用的事實,但法院作出不侵權(quán)認(rèn)定判決的依據(jù)卻不是先用的事實,而是繞開這一問題直接依據(jù)《商標(biāo)法》第52條作出判決,看被告的商標(biāo)使用行為是否構(gòu)成該條所規(guī)定之“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”商標(biāo)侵權(quán)行為。如在“‘美得利’商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中,二審江蘇省高級人民法院認(rèn)為,立邦廊坊公司對“美得麗”文字的使用就其使用目的而言,是為了區(qū)分立邦旗下不同系列的產(chǎn)品,系商品名稱性的使用。本案中,立邦廊坊公司將“立邦”文字與“美得麗”文字并列使用,或使用“美得麗第二代”文字,同時標(biāo)識立邦商標(biāo)。而立邦商標(biāo)本身享有較高知名度和廣泛影響力,已足以起到區(qū)分不同商品來源的作用。因此,普通消費者系主要依據(jù)立邦商標(biāo)而非“美得麗”文字來對立邦系列產(chǎn)品進行識別。其在購買油漆或涂料產(chǎn)品時依據(jù)立邦商標(biāo)能夠?qū)α町a(chǎn)品與其他廠商的產(chǎn)品加以區(qū)分。故立邦廊坊公司的使用方式,不會導(dǎo)致消費者的混淆和誤認(rèn),不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
第三種情形是直接認(rèn)定先使用者在原告商標(biāo)獲得注冊后的使用行為構(gòu)成侵權(quán)。如“‘家家’商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”和“‘美得利’商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”兩個案件的一審判決均體現(xiàn)了這一思路。在“‘家家’商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中,一審法院認(rèn)為,使用商標(biāo)并不必然產(chǎn)生商標(biāo)專用權(quán)利,商標(biāo)只有經(jīng)注冊方可受到法律保護?！凹壹摇本粕虡?biāo),經(jīng)國家商標(biāo)局注冊,依法受法律保護。汾酒公司在老傳統(tǒng)公司已經(jīng)注冊“家家”商標(biāo)的情況下,仍然在其北方牌白酒上使用“家家”酒名稱,侵犯了商標(biāo)注冊人老傳統(tǒng)公司的專用權(quán),其行為屬侵權(quán),依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。在在先使用商標(biāo)與注冊商標(biāo)沖突的案件中,之所以出現(xiàn)類似案件判決結(jié)果大相徑庭的局面,與我國《商標(biāo)法》現(xiàn)行規(guī)定對在先使用商標(biāo)的保護狀況直接相關(guān)。我國《商標(biāo)法》第31條、第41條雖體現(xiàn)了對在先使用商標(biāo)的保護,但其規(guī)定僅僅是對在先使用者的程序性救濟,并未明確在先使用者在他人將其商標(biāo)搶注后是否還有繼續(xù)使用的權(quán)利。也就是說,涉及在先使用商標(biāo)的問題,根據(jù)我國現(xiàn)行商標(biāo)法只有兩種處理方式:要么保障后注冊人利益,對其商標(biāo)核準(zhǔn)注冊或維持注冊;要么保障先使用者利益,對后注冊人的商標(biāo)不予注冊或撤銷注冊,沒有中間道路,不涉及在先使用人與后注冊人共同使用商標(biāo)的情況。因此,根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法,在先使用者未被明確賦予先用權(quán)的基礎(chǔ)上,以在先使用對抗他人侵權(quán)指控缺乏法律上的依據(jù),這是造成上述判決前后矛盾的一個原因。一方面在先使用的事實使商標(biāo)權(quán)人的指控缺乏道德基礎(chǔ),另一方面依據(jù)在先使用的事實對抗商標(biāo)權(quán)人的指控又缺乏充足的法律依據(jù),這也是人民法院在審理類似案件所面臨的困惑。

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