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已進(jìn)入流通渠道實際使用商標(biāo)的混淆可能性

還有一個有關(guān)混淆可能性的問題是,對于進(jìn)入流通渠道的商品而言,如在與注冊商標(biāo)商品相同或類似商品上使用了與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)是否必然構(gòu)成侵權(quán)。商品相同或類似,商標(biāo)相同或近似是一個客觀事實,而混淆可能性的存在與否則是一個主觀判斷,取決于市場相關(guān)公眾的認(rèn)知。對于在相同的商品上使用相同的商標(biāo), Trips協(xié)議推定其構(gòu)成混淆。因此,關(guān)于混淆可能性的分析主要是針對近似商標(biāo)的分析。盡管《商標(biāo)法》第52條將“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”列為侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為,然而,在司法實踐中對于類似案件是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷仍應(yīng)結(jié)合混淆理論進(jìn)行考量。這也是2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛適用法律若干問題的解釋》第9條、第10條、第11條所體現(xiàn)的精神所在。商標(biāo)近似不僅是一個事實概念,同時也是一個法律概念。
因此,訟爭商標(biāo)是否構(gòu)成與原告商標(biāo)的混淆不能僅從商品、商標(biāo)客觀上的近似程度作一維性簡單思考,而是應(yīng)結(jié)合兩個商標(biāo)的知名度、商品的價值、消費群體的認(rèn)知水平等要素進(jìn)行多維度考量并作出綜合判斷。如在兩個商標(biāo)中,原告的商標(biāo)屬于知名度很高的商標(biāo),而被告的屬于沒有知名度或知名度較低的商標(biāo),則消費者容易將被告的商品認(rèn)為是原告的商品而加以購買,而當(dāng)兩者都具有較高知名度的情況下,這些商品往往都形成了一群相對固定的消費群體,這時很難說被告利用了原告的聲譽(yù)。從商品的價值來說,對于低值易耗品,如日常生活用品在商標(biāo)相同或近似的情況下人們較容易發(fā)生混淆,而對于高值耐用品,如汽車、家用電器等,人們在購買之前往往會對需購商品各方面的信息進(jìn)行更多的知識積累,在選購時也會表現(xiàn)得更為謹(jǐn)慎,發(fā)生混淆的可能性相對較小。此外,一些涉及某些專業(yè)領(lǐng)域的特殊商品,由于面對的消費群體是相對固定的專業(yè)人士,這些人往往具有較高的選擇相關(guān)商品的知識和技能,對于這樣的商品發(fā)生混淆的可能性要相對小一些,除非在相同或極其近似的情況下,否則難以混淆。對此一個有說明力的案例便是韓國現(xiàn)代汽車商標(biāo)標(biāo)識與日本本田汽車商標(biāo)標(biāo)識。
盡管兩個商標(biāo)在客觀上極其相似,一個為,,一個為玨,都使用于同一商品—一汽車,但由于商品價值較高,而兩個商標(biāo)均為馳名商標(biāo),使用的時間較長,兩者并不會造成消費者的混淆。在相同商品使用近似商標(biāo)的商標(biāo)糾紛案中,前文提及的“北京恒升遠(yuǎn)東電子計算機(jī)集團(tuán)訴北京市恒生科技發(fā)展公司等商標(biāo)糾紛案”亦是曾經(jīng)引起較大爭議的案件。在該案中“恒升”與“恒生”皆為注冊商標(biāo),原告的恒升注冊在先,被告的恒生注冊在后,兩個商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品類別皆為第9類計算機(jī)、計算機(jī)配件及外圍設(shè)備、計算機(jī)工作站、計算機(jī)軟件、計算機(jī)便攜機(jī)等商品。在核準(zhǔn)注冊后,兩個商標(biāo)的經(jīng)營者都對其商標(biāo)進(jìn)行了大量的廣告宣傳,使這兩個品牌在消費者中擁有了較高的知名度。其中,訟爭“恒生”電腦于2001年9月榮獲中國電腦市場用戶購物十大信譽(yù)品牌,2002年被北京市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、北京市經(jīng)濟(jì)委員會列為北京名牌產(chǎn)品。該案一審法院判決被告商標(biāo)侵權(quán)成立。如上文所述,一審法院的判決理由過于注重兩個商標(biāo)在形上的相近而忽視了其在神上的相異。
本案中,被告的“恒生”商標(biāo)雖與原告的“恒升”商標(biāo)只有一字之差,但兩者均為注冊商標(biāo),且在訴訟之前已使用較長時間,各自均有自己固定的消費群體,且被告的商標(biāo)已形成較高的知名度,在實際使用過程中已經(jīng)形成了較強(qiáng)的識別能力,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為絕大部分消費者不會對這兩個品牌發(fā)生混淆,被告不存在攀附原告聲譽(yù)的問題。在市場上盡管有實際混淆的案例的存在,但個別混淆事例并不能證明足以引起相關(guān)公眾對該商標(biāo)商品的混淆可能性的存在。該判決忽視了兩商標(biāo)通過自身努力經(jīng)營獲得商譽(yù)的這一事實,由于被告并不存在攀附原告聲譽(yù)的問題,因此,一審判決被告侵權(quán)且承擔(dān)巨額賠償?shù)睦碛刹蛔?。相比之?二審法院主持雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議,原告同意被告繼續(xù)使用恒生商標(biāo),被告承諾“在商品包裝上,以改變字形、添加色彩、附加短語等方式突出強(qiáng)化‘ ASCEND恒生’、‘恒生商標(biāo)的含義;或者以適當(dāng)方式加注特別說明,使相關(guān)消費者對雙方產(chǎn)品來源進(jìn)行有效區(qū)分”的做法更符合公平效率原則。

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