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商標開放式定義的立法回溯

在非傳統(tǒng)標識的注冊與保護問題上，我國學者普遍認為美國是先行者，并將法律依據追溯至1946年的《蘭哈姆法》?！短m哈姆法》第45條對商標進行了開放式定義，“任何（any）能夠起到識別與區(qū)分商品或服務來源作用的文字、姓名、符號（symbol）和裝置（device）及它們的組合”。美國最高法院于1995年在具有標志性意義的Qualitex Corp.v.Jacobsen Prods.案（以下簡稱Qualitex案）中，對該條款進行解釋，將any解釋為任何構成元素，將symbol與device解釋為日常語言意義上的符號和裝置，認為一切符號類型都可以為該條款所囊括。在Qualitex案之后，無論是美國專利商標局、各級法院還是學術界，普遍認同注冊商標無構成要素之上的限制。有學者認為，是《蘭哈姆法》解決了非傳統(tǒng)商標的可注冊性問題，引導美國法院一改此前對三維立體造型、單一顏色等非傳統(tǒng)商標元素拒絕保護的立場。
仔細考察《蘭哈姆法》立法沿革、比對所謂的開放式定義條款的文本，卻不乏吊詭之處。首先，如果將symbol解釋為符號，那么符號便成為了與條款列舉的文字與姓名并列的類別，然而根據語義解釋，符號概念的內涵包含條款所列舉的文字和姓名，因而將symbol理解為符號的解釋不符合列舉所應具有的邏輯并列的關系，對device的解釋同理。這一觀察得到了歷史材料的佐證，《蘭哈姆法》通過后的十余年間，美國專利商標局（以下簡稱USPTO）都以“device的含義并非裝置，而是意為紋章”為理由，拒絕了立體商標的注冊。依據device為“紋章”的邏輯，symbol在立法所處的時代特指當時的“徽章”，而非泛指符號。其次，通過研究立法沿革，發(fā)現在《蘭哈姆法》之前，國會對商標的定義采取的是“任何標志”的表述，而修改后的《蘭哈姆法》特別作出封閉式列舉，合理推測其立法意圖應當是對注冊商標的類型進行有意為之的限定。此外，由于美國滿足商標主簿登記（Principal Register）要求的標識比滿足商標副簿登記（Supplemental Register）要求的標識范圍窄，立法者在規(guī)定副簿登記的范圍里明確包含了立體商標，而在主簿登記的范圍里只字未提，合理推測其立法意圖是有意在主簿登記里對立體商標進行排除。25最后，在《蘭哈姆法》的前身1943年修正案的法律制定歷史文檔中，美國國會明確提及商標法拒絕保護商業(yè)外觀。26依此思路，《蘭哈姆法》在制定之初非但沒有敞開大門，甚至是有意為包括立體商標在內的非傳統(tǒng)商標設置注冊障礙的，這與法院的保守立場也保持一致。然而，隨著政治游說力量的增強，USPTO違背國會的立法初衷，將商業(yè)外觀納入主簿登記范圍。27緊接著，美國海關和專利上訴法院屢次判決維持商業(yè)外觀的注冊28，加之美國最高法院在Qualitex案中對《蘭哈姆法》的重新解釋，美國商標制度對非傳統(tǒng)商標徹底敞開大門。
知識產權的國際協(xié)調十分密切，被美國司法機關賦予新解讀的《蘭哈姆法》深遠地影響著后續(xù)全球的立法，成為全世界范圍內對商標定義的范本?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS協(xié)議》）第15條第1款對商標的構成要素持開放式規(guī)定，采用了“任何標志”（any sign）的表述。歐盟商標法改革之前的《歐共體商標條例》29也已采取了“任何標志”的開放式表述，但受制于商標注冊“圖形表示”（graphic representation）的絕對形式要件30，非可視的商標無法在實踐中獲得注冊。為進一步推進商標法改革，歐盟于2015年通過、2016年生效的《歐盟商標條例》第4條中取消了舊法“圖形表示”的規(guī)定，非傳統(tǒng)商標的注冊門檻大幅降低，實務界將此稱為商標法改革中最為重要的改變。31緊接著，2017年通過32并在2018年完成修訂33的《歐盟商標條例實施細則》對允許注冊的商標類別進行了細化落實，除了文字商標、圖形商標、立體商標及2016年生效的《歐盟商標條例》第4條34特別列舉的顏色商標、聲音商標，《歐盟商標條例實施細則》第3條第（三）項還涉及首次出現的位置商標、動態(tài)商標、多媒體商標、全息圖商標和連續(xù)圖形商標。日本在2015年商標法全面改革時，也將非傳統(tǒng)商標的納入作為商標法調整的重點：一方面，引入聲音商標、全息圖商標、位置商標等非傳統(tǒng)標識；另一方面，將此前對商標構成要素僅包括文字、圖形、三維立體造型以及顏色的封閉式列舉，改為開放式定義的方式。
我國注冊商標制度的建立時間較晚，但改革步伐卻更為緊湊，領先于歐盟與日本。在1982年《商標法》以及1993年第一次修改《商標法》時期，《商標法》第7條限定可注冊商標的類型于傳統(tǒng)的文字、圖形及其組合上。為順應我國加入世界貿易組織，滿足履行《TRIPS協(xié)議》義務的需要37，《商標法》于2001年第二次修改中，對可注冊為商標的標志采用了“任何”的表述，并將顏色組合、三維立體造型納入可注冊范圍，但與改革前的歐盟相同，可注冊商標的類型一方面受到了“可視性標志”的限制，另一方面受制于封閉式列舉的標志類型。直至2013年的第三次修改，我國《商標法》超越了《TRIPS協(xié)議》的最低義務，去除了可視性對注冊商標類型的限制，吸納了聲音商標，且在第8條對可注冊商標的構成元素加入了“等”字，正式采取了開放式列舉的立法技術。

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