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商標先使用權(quán)的構(gòu)成要件

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構(gòu)成商標先使用權(quán)的要件主要包括:1.先用事實;2.相同或近似的商標;3.相同或類似的商品或服務(wù)類別;4.具有一定的影響;5.在先權(quán)利人主觀上出于善意,并連續(xù)使用該商標。
(一)先用事實
商標的核心價值在于其通過使用獲得的區(qū)別效果,如不存在時間上的先用事實,該權(quán)利也就不具有正當性。因此,對在先使用的客觀事實認定主要在“時間點”和“使用”兩個因素上。
我國商標法以“商標注冊申請人申請商標注冊前”為在先使用的時間點。而本文認為,該時間點的確定應(yīng)當是動態(tài)的,因為,商標先使用權(quán)實際上是對商標注冊人商標專用權(quán)的一個限制,并對商標注冊人商品市場的一個分割,故應(yīng)當考慮商標申請人在申請注冊前的使用行為,該使用行為是否已經(jīng)使得該商標在一定產(chǎn)品或者服務(wù)類別上產(chǎn)生一定影響。
對于“使用”的界定,應(yīng)考慮商標權(quán)的地域性,該商標應(yīng)當在中國境內(nèi)使用,且為實質(zhì)性的使用,即該商標實際用于商品或服務(wù)并于市場上流通。而對于是否需要連續(xù)使用,則存有爭議。我國《商標法》對于商標使用的規(guī)定(第48 條)僅對使用的實質(zhì)性做了要求,并未對連續(xù)性作出規(guī)定。①本文認為,商標的在先使用除了滿足實質(zhì)性要求外,同樣應(yīng)當適用《商標法》對注冊商標連續(xù)三年不使用可被撤銷的原理,要求一定時間段的連續(xù)使用,并在其未連續(xù)使用且影響力未達到一定程度時,不能進行商標在先使用抗辯。
(二)注冊商標保護范圍
注冊商標的保護以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。②只有在相同或類似的商品上在先使用了相同或類似的商標,商標權(quán)人與在先使用人之間才會出現(xiàn)利益沖突,并需要法律來進行調(diào)整平衡。在我國《商標法》中,能夠進行跨類保護的只有馳名商標,而馳名商標應(yīng)當通過《商標法》對馳名商標的規(guī)定進行保護,并不適用在先使用權(quán)的規(guī)定。因此,商標先使用權(quán)的基礎(chǔ)應(yīng)當是在相同或類似的商標上在先使用了相同或類似的商標,并取得一定影響。
(三)具有一定影響
相關(guān)規(guī)定對《商標法》第32 條“一定影響”的解釋,規(guī)定實質(zhì)使用的一定范圍應(yīng)當在中國境內(nèi),并被相關(guān)公眾知曉,在一定時間內(nèi)持續(xù)使用、并就使用時間、地域、銷售量等進行證明。③從該條文中可以看出,“一定影響”應(yīng)當是在中國境內(nèi)使用并為一定范圍相關(guān)公眾所知曉,其中,“一定范圍”并不要求在全國范圍內(nèi),只要在一定區(qū)域便可以,對于一定區(qū)域,應(yīng)當是有一定廣度的地區(qū),比如至少應(yīng)當是一個縣的地域范圍。相關(guān)公眾對商標的知曉程度以連續(xù)使用時間和地域,商品銷售量及宣傳力度為標準進行判斷。因此涉案商標應(yīng)結(jié)合個案情況進行認定:①相關(guān)公眾知曉程度;②商標持續(xù)使用時間、范圍;③廣告宣傳時間、方式、范圍;④其他相關(guān)因素。
(四)在先權(quán)利人的主觀善意
我國《商標法》并未要求在先權(quán)利人的主觀善意,但仍有不少學(xué)者認為,在先權(quán)利人主觀上應(yīng)當是善意的。要求主觀的善意是為了防止:1.在先權(quán)利人于不同類別商品上使用具有一定影響但未注冊的商標;2.使用商標侵犯他人姓名權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等在先權(quán)利。

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