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商標(biāo)共存的基本規(guī)則

商標(biāo)共存是指在同一個(gè)法域中，兩個(gè)或者多個(gè)企業(yè)在相同或者類似的商品(5)上合法地持有和使用相同或者近似的商標(biāo)[1]。共存的標(biāo)識包括商標(biāo)以及與商標(biāo)功能相似的其他商業(yè)標(biāo)識，如商號、域名等(6)。導(dǎo)致商標(biāo)共存的原因多種多樣。分隔的市場、企業(yè)經(jīng)營的擴(kuò)張、授權(quán)渠道的多元化、商標(biāo)審查的主觀性，甚至消費(fèi)習(xí)慣的改變，都有可能造成商標(biāo)共存。從商標(biāo)共存人的主觀狀態(tài)來看，既有主動(dòng)的商標(biāo)共存，即約定的商標(biāo)共存；也有被動(dòng)的商標(biāo)共存，即非約定的商標(biāo)共存。前者如在后注冊商標(biāo)申請人提交商標(biāo)共存協(xié)議獲得注冊，從而與在先注冊商標(biāo)共存。這種現(xiàn)象近年來有日益增多的趨勢，僅2016年司法駁回商標(biāo)評審委員會(huì)的復(fù)議決定的案件中涉商標(biāo)共存協(xié)議的就有80多件[2]。后者如在先未注冊商標(biāo)使用人與在后注冊商標(biāo)權(quán)人之間，就相同或者相似的商業(yè)標(biāo)識形成的商標(biāo)共存。
禁止混淆原則是商標(biāo)法的基本原則之一。商標(biāo)共存雖不可避免地會(huì)引起一定程度的混淆，但卻為許多國家和地區(qū)的法律所容許，個(gè)中理由皆因商標(biāo)共存人有值得法律保護(hù)的利益。在約定的商標(biāo)共存中，無論是在先注冊商標(biāo)權(quán)人對在后商標(biāo)申請人申請相同或者近似的商標(biāo)放棄其異議權(quán)和訴權(quán)，還是商標(biāo)共存人對各自的商標(biāo)權(quán)行使方式和內(nèi)容進(jìn)行限制，都是商標(biāo)權(quán)人對自身擁有的商標(biāo)權(quán)進(jìn)行處分的一種方式。商標(biāo)權(quán)人對其私權(quán)的處分，只要不危害公共利益，理應(yīng)得到法律的尊重(7)。在非約定的商標(biāo)共存中，無論是注冊還是未注冊商標(biāo)人都善意地使用了商標(biāo)，并通過善意使用使其商標(biāo)凝結(jié)了一定的商譽(yù)，則其對商標(biāo)的繼續(xù)使用就有了正當(dāng)性，因?yàn)樯虡?biāo)法保護(hù)的本質(zhì)是保護(hù)商標(biāo)承載的商譽(yù)。
商標(biāo)共存規(guī)則的核心是如何處理好商標(biāo)共存與禁止混淆原則的關(guān)系。商業(yè)標(biāo)識本身的相似性雖然增大了混淆可能性，但并不會(huì)必然導(dǎo)致混淆。商標(biāo)的影響范圍與法律的效力范圍并不總是完全一致，共存于同一個(gè)法域中的兩個(gè)商標(biāo)也就不一定共存于同一個(gè)市場。兩個(gè)處于不同市場的商標(biāo)當(dāng)然不容易相互混淆。分隔市場最常見、最清晰的界限是地理疆界。商標(biāo)的使用方式、商品的定價(jià)、設(shè)計(jì)、目標(biāo)群體等的不同，都可能使得在同一法域內(nèi)共存的商標(biāo)事實(shí)上不在同一個(gè)市場。商標(biāo)的知名度、消費(fèi)者對商品的注意程度和對商品知識的掌握程度等也會(huì)影響到共存商標(biāo)是否相互混淆。例如我國最高人民法院在“NEXUS”商標(biāo)案中(8)認(rèn)為，涉案引證商標(biāo)用于自行車用計(jì)算機(jī)，面對的消費(fèi)者群體是少數(shù)對專業(yè)自行車運(yùn)動(dòng)感興趣的運(yùn)動(dòng)員或者騎行愛好者，這類消費(fèi)者對自行車用計(jì)算機(jī)有著較為專業(yè)的認(rèn)知，在選購這類商品時(shí)對商品的商標(biāo)會(huì)施以較高的注意力，對于近似標(biāo)識有著較高的分辨能力。最終，法院得出涉案的兩個(gè)相似商標(biāo)不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的結(jié)論。
對于非約定的商標(biāo)共存必須遵循禁止混淆原則，各個(gè)國家和地區(qū)的立法和司法立場均一致，區(qū)別在于對禁止混淆原則的具體執(zhí)行上。我國商標(biāo)法僅要求在先未注冊商標(biāo)使用人在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用商標(biāo)，但并未禁止在后注冊商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入在先未注冊商標(biāo)使用人的原有市場。這就可能造成在在先使用人的原使用范圍內(nèi)同時(shí)出現(xiàn)在后注冊商標(biāo)和在先使用商標(biāo)，從而造成混淆。與我國明顯注重對注冊商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)不同的是，美國立法和司法更注重對商標(biāo)實(shí)際使用者利益的保護(hù)。美國的非約定商標(biāo)共存又被稱為“競爭性商標(biāo)使用”，其以商標(biāo)共存人之間地理上的隔離性以及在后使用人的善意為條件，由上世紀(jì)初的Hanover Star Milling Co. v. Metcal(9)和United Drug Co. v. Theodore Rectanus Co. (10)兩個(gè)判例發(fā)展而來。與我國要求在先使用人單方面不得進(jìn)入注冊商標(biāo)權(quán)人疆域不同的是，美國商標(biāo)法上的地理隔離性是雙向的：不僅未注冊商標(biāo)使用人不得擴(kuò)展其商標(biāo)使用的地理范圍，入侵注冊商標(biāo)權(quán)人的市場；注冊商標(biāo)權(quán)人也不得進(jìn)入未注冊商標(biāo)使用人的市場，蠶食未注冊商標(biāo)使用人的市場。簡言之，在先使用人與在后注冊人的市場在我國是包含關(guān)系(前者處于后者的領(lǐng)域內(nèi))，但在美國是并列關(guān)系。美國法上雙向性質(zhì)的地理隔離規(guī)則有效地將共存人的商標(biāo)市場相隔離，最大限度地避免了混淆可能性，保護(hù)了商標(biāo)共存人的共同利益，值得我們借鑒。因此，筆者建議在我國《商標(biāo)法》第59條第3款之后增加規(guī)定：“注冊商標(biāo)權(quán)人也不得在該商標(biāo)在先使用人的原使用范圍內(nèi)使用其注冊商標(biāo)?！?br>對于約定的商標(biāo)共存是否也適用禁止混淆原則以及在何種程度上適用禁止混淆原則存在一定的爭議。以中國和美國為例，商標(biāo)注冊部門都從商標(biāo)應(yīng)具有顯著性出發(fā)，認(rèn)為共存商標(biāo)應(yīng)如其他商標(biāo)一樣，必須通過不混淆測試；商標(biāo)共存協(xié)議僅僅是判斷共存商標(biāo)之間是否存在混淆的一個(gè)考量因素(11)。而法院則認(rèn)為商標(biāo)是一種私權(quán)，商標(biāo)共存協(xié)議是商標(biāo)權(quán)人行使其私權(quán)的一種方式，只要不違反公共利益，即應(yīng)得到尊重；且商標(biāo)權(quán)人比一般公眾更清楚商標(biāo)共存對其商標(biāo)的影響，因此，商標(biāo)共存協(xié)議是共存商標(biāo)之間不存在混淆的重要證據(jù)(12)。
筆者贊同我國和美國法院對簽署了共存協(xié)議的商標(biāo)共存所持的更為寬容的態(tài)度，但并不完全贊同其論證邏輯。首先，商標(biāo)共存協(xié)議不是共存商標(biāo)之間不存在混淆的證據(jù)，而恰恰是存在混淆可能性的有力證據(jù)。因?yàn)槿绻虡?biāo)之間不存在混淆可能性，則注冊商標(biāo)申請人就不必去取得已注冊商標(biāo)權(quán)人的同意；商標(biāo)共存人就不必簽訂協(xié)議限制各自的商標(biāo)使用，以避讓對方的市場。其次，尊重商標(biāo)人通過共存協(xié)議行使其商標(biāo)權(quán)與要求共存商標(biāo)之間不存在混淆相互矛盾。法院認(rèn)為商標(biāo)共存協(xié)議是共存商標(biāo)之間不存在混淆的重要證據(jù)，顯然仍然將是否構(gòu)成混淆作為決定是否允許約定商標(biāo)共存的根本準(zhǔn)則。事實(shí)上，如果商標(biāo)共存人對于相似的商標(biāo)沒有約定充分的措施來避免混淆，美國法院仍可能拒絕在后商標(biāo)的注冊(13)，我國法院則通常在強(qiáng)調(diào)商標(biāo)共存協(xié)議的有效性之后繼續(xù)比較涉案的共存商標(biāo)并論證是否存在混淆可能性(14)。本文認(rèn)為，既然法院尊重商標(biāo)權(quán)人對私權(quán)的處分，且認(rèn)為商標(biāo)共存人對其商標(biāo)在市場上的使用最為熟悉，作為直接利害關(guān)系人的商標(biāo)共存協(xié)議人認(rèn)為不存在商標(biāo)混淆的結(jié)論顯然比局外人對共存商標(biāo)之間存在混淆可能性的假想更令人信服，那么就沒有必要再對共存商標(biāo)之間是否存在混淆可能性，以及商標(biāo)共存協(xié)議是否就避免混淆做了充分安排再進(jìn)行審查。一般來說，商標(biāo)共存人之間是競爭關(guān)系，因而商標(biāo)共存人為防止被搭便車會(huì)盡量避免混淆。但商標(biāo)共存人也完全有可能合謀。例如，為締結(jié)共存協(xié)議，在后商標(biāo)申請人通常會(huì)給予在先注冊商標(biāo)權(quán)人一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。因此，無法排除部分商標(biāo)權(quán)人為獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者搭在后注冊商標(biāo)人的便車，在明知商標(biāo)共存可能導(dǎo)致混淆的情況下，仍簽署商標(biāo)共存協(xié)議的可能性。正因?yàn)榇耍袑W(xué)者甚至發(fā)出了“商標(biāo)共存協(xié)議究竟是合法的合約還是欺騙消費(fèi)者的工具”的疑問[3]。不過，既然商標(biāo)是私權(quán)，商標(biāo)權(quán)人就有權(quán)在不危害公共利益的前提下自行處分。維護(hù)商標(biāo)的顯著性、提高商標(biāo)聲譽(yù)，固然是商標(biāo)權(quán)人行使商標(biāo)權(quán)的方式；放任商標(biāo)顯著性減弱甚至放棄商標(biāo)權(quán)本身，也是商標(biāo)權(quán)人行使商標(biāo)權(quán)的方式。共存協(xié)議中的商標(biāo)之間雖然有可能發(fā)生混淆，但該混淆首當(dāng)其沖損害的是商標(biāo)共存人而非消費(fèi)者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者還可以由于無法區(qū)分該共存商標(biāo)而購買其他競爭者的商品。保護(hù)消費(fèi)者雖然是商標(biāo)法的立法目的之一(15)，但商標(biāo)法并無給消費(fèi)者提供直接保護(hù)的制度安排。商標(biāo)法對消費(fèi)者的保護(hù)是通過對商標(biāo)權(quán)人的保護(hù)、對市場秩序的維護(hù)來實(shí)現(xiàn)的(16)。實(shí)際上，商標(biāo)法并不完全禁止混淆。例如，商標(biāo)權(quán)人使用系列相似商標(biāo)的情況比比皆是，也在一定程度上造成消費(fèi)者的混淆[4]。因此，商標(biāo)共存主要在于共存人愿意容忍共存商標(biāo)之間的混淆，例如我國香港特別行政區(qū)《商標(biāo)條例》第12條第8款規(guī)定，如果在先商標(biāo)或者其他權(quán)利人同意，則商標(biāo)局不得以申請人的商標(biāo)與在先商標(biāo)相同或者相似，因而可能導(dǎo)致公眾混淆為理由拒絕其注冊。
當(dāng)然，任何人行使其權(quán)利都不得損害公共利益(17)，包括約定商標(biāo)共存。雖然公共利益一詞無論在法學(xué)界還是非法學(xué)界都被廣泛運(yùn)用，但卻是一個(gè)極其模糊因而難以定義的概念[5]1。在我國《物權(quán)法》制定過程中，公眾及學(xué)者曾對如何界定“公共利益”展開了討論，但最終由于未能凝聚足夠的共識，《物權(quán)法》回避了對“公共利益”概念的正面界定[6]。即使是商標(biāo)法上的公共利益的內(nèi)涵和外延，也同樣眾說紛紜(18)[7-12]。有學(xué)者梳理了歐洲法庭涉及公共利益的商標(biāo)案件，發(fā)現(xiàn)歐洲法庭至少提到了十二種 “公共利益”[13]。雖然保護(hù)消費(fèi)者不被混淆也常常被認(rèn)為是商標(biāo)法上的公共利益[14]，但卻不一定能導(dǎo)致商標(biāo)共存協(xié)議無效(19)。只有當(dāng)消費(fèi)者對共存商標(biāo)的誤認(rèn)可能導(dǎo)致比商標(biāo)權(quán)受損更嚴(yán)重的后果，商標(biāo)共存協(xié)議才會(huì)被推翻。例如在“艾格?！鄙虡?biāo)爭議案中，由于申請商標(biāo)與引證商標(biāo)均使用在第5類農(nóng)藥商品上，相關(guān)商品與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和生態(tài)環(huán)境密切相關(guān)，故法院認(rèn)為兩商標(biāo)近似可能損害公共利益，濟(jì)南艾格福公司提交的商標(biāo)共存協(xié)議不能成為申請商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的充分理由(20)。同樣，安第斯法庭也因涉案商標(biāo)用于人用藥品，“混淆可能導(dǎo)致對人類健康不可逆轉(zhuǎn)的損害”而拒絕了已獲得注冊商標(biāo)權(quán)人同意的相似商標(biāo)的注冊，因?yàn)榇藭r(shí)商標(biāo)權(quán)人的利益必須讓位于公共利益(21)。商標(biāo)共存協(xié)議是否危及公共利益，需要商標(biāo)行政部門和法院根據(jù)個(gè)案具體衡量。借鑒學(xué)者提出的公共利益具有“可共享性”“開放性”“可還原性”和“層次性”等特征[7]，筆者認(rèn)為可以從廣度和深度兩方面來衡量影響商標(biāo)共存的公共利益：一方面，相較商標(biāo)權(quán)人的私利益，公共利益會(huì)影響到更多的人，且該更多的人是不特定多數(shù)人[15]；另一方面，相比商標(biāo)權(quán)人的利益，公共利益所涉及的是人更根本的利益，對應(yīng)的是人更基本的需求。

標(biāo)簽：湘西晉城青島阿壩十堰潛江四平日照

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