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App的商標(biāo)法律屬性探析

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在對App的法律屬性進(jìn)行界定時,有學(xué)者認(rèn)為App標(biāo)志代表了不同的開發(fā)商和商品服務(wù)內(nèi)容,故將其統(tǒng)一認(rèn)定為“移動互聯(lián)網(wǎng)下的一種新的商業(yè)標(biāo)識”。對此,筆者認(rèn)為,這種看法實際只探討了能夠起到區(qū)分商品、服務(wù)來源并且未注冊成商標(biāo)的App類型,而忽略了在司法實踐中所實際存在的已注冊成商標(biāo)和不構(gòu)成商標(biāo)使用的App等情形。對于目前各式App類型來說,這一簡單認(rèn)定并不全面。所以,在對App的法律屬性進(jìn)行界定時,應(yīng)針對不同屬性的App具體情況具體分析。
(一)可標(biāo)識性App具備商標(biāo)屬性
從外觀而言,一款A(yù)pp一般由名稱和圖樣兩部分構(gòu)成,符合我國《商標(biāo)法》第八條所規(guī)定的我國商標(biāo)構(gòu)成要素條件。然而,一款A(yù)pp是否能夠作為商業(yè)標(biāo)識或商標(biāo),除進(jìn)行形式審查外,還應(yīng)考察其實質(zhì)特性。
商標(biāo)是一種使用在商業(yè)上的標(biāo)識,是用來區(qū)分商品或服務(wù)的,其最基本的特性就是標(biāo)識性。在我國司法實踐中,商標(biāo)權(quán)人如認(rèn)為他人的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán),其必須證明他人的行為屬于商標(biāo)性使用行為。而商標(biāo)法意義上的使用也以商標(biāo)的標(biāo)識性為根據(jù),即能夠區(qū)分商品或者服務(wù)來源。這也能從我國2013年《商標(biāo)法》第四十八條在商標(biāo)使用的界定中,相較于2012年《商標(biāo)法實施條例》而言,單獨增加“用于識別商品來源”這一功能性要件所體現(xiàn)。因此,當(dāng)一款A(yù)pp可以使相關(guān)公眾將其與App開發(fā)商、相對應(yīng)的商品服務(wù)聯(lián)系起來,或消費者能夠通過App標(biāo)志將相同或類似商品服務(wù)的提供者相區(qū)分,則該款A(yù)pp就具備了標(biāo)識性,可以認(rèn)定為商業(yè)標(biāo)識,并具備了商標(biāo)屬性。例如,“微信”和“QQ”兩款A(yù)pp標(biāo)志,都能夠使消費者聯(lián)想到騰訊公司,則可以認(rèn)定這兩款A(yù)pp具備了商標(biāo)屬性。再如,在2016年商標(biāo)評審典型案例中,“陌陌”社交App雖然尚未申請商標(biāo)注冊,但因其具備商標(biāo)使用的顯著性并在促進(jìn)陌生人交友服務(wù)上已具有一定的影響力,則商評委認(rèn)定“陌陌”社交App系申請人在先使用并具有一定影響的商標(biāo)。
(二)描述性App名稱不應(yīng)認(rèn)定具有商標(biāo)屬性
我國《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定了商品的通用名稱、描述性標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊。在App市場中,不具有商標(biāo)屬性的App更常見于描述性使用標(biāo)志,通用名稱較為少見。所謂描述性使用,是指雖使用了商標(biāo)中的文字或圖形,但其并非用以識別商品與服務(wù)來源,而是對商品或服務(wù)本身進(jìn)行描述的使用行為。[12]描述性使用并非對商標(biāo)的合理使用,而是非商標(biāo)性使用。在App商標(biāo)侵權(quán)糾紛案中,App名稱為描述性標(biāo)志通常作為被告進(jìn)行抗辯的理由之一,也為法官的相關(guān)判決提供依據(jù)。
在“‘新浪拍客’商標(biāo)侵權(quán)糾紛案”中,原告以其擁有“拍客”商標(biāo)為由起訴新浪公司以“新浪拍客”命名App的行為侵犯其商標(biāo)專用權(quán)。在本案的兩級判決中,一審法院與二審法院均一致認(rèn)為,在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下,“拍客”一詞已經(jīng)能夠指代運用各類相機(jī)、手機(jī)等數(shù)碼設(shè)備上傳影像的一類人群,故“新浪拍客”App標(biāo)志中,“拍客”一詞僅為使用其“拍客”商標(biāo)本身具有的第一含義,屬于社會公共資源,不構(gòu)成侵權(quán)。[13]故,App名稱若為描述性使用,則不具備商標(biāo)特有的顯著性與標(biāo)識性,不能識別商品和服務(wù)來源,不具有商標(biāo)屬性。
構(gòu)成商標(biāo)使用是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提要件和基礎(chǔ)。因此,若App標(biāo)志具有可標(biāo)識性,則根據(jù)其注冊與否,可以認(rèn)定為商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識。若App名稱僅具描述性,則不是商標(biāo)法意義上的使用,不具備可標(biāo)志性。描述性使用的App名稱在司法判決中較為明確,不構(gòu)成侵權(quán)。目前存在較多爭議的司法判決主要集中于具備商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)識屬性的App侵權(quán)糾紛認(rèn)定,而這兩者的侵權(quán)認(rèn)定本質(zhì)相似,故本文取其一,著重討論已注冊為商標(biāo)的App侵權(quán)糾紛情況。

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