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涉外商標侵權(quán)案件中識別偏差

分析三則涉外商標侵權(quán)案件中適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條的案件。這三則案例的法院說理部分：(1)本院認為：原告公司的注冊地在文萊，本案屬于侵害商標權(quán)的涉外民事糾紛。因被告公司的被控侵權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生地在武漢市，本院作為上述地區(qū)審理商標民事案件的人民法院，對本院依法享有管轄權(quán)?！吨腥A人民共和國涉外民事法律關(guān)系使用法》第四十四條規(guī)定“侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！币蛟媾c兩被告并無共同經(jīng)常居所地，且侵權(quán)行為發(fā)生后，雙方并未就選擇適用的法律進行約定，故本案裁判應適用侵權(quán)行為地法律，即中華人民共和國的法律。(案件索引號：(2014)鄂武漢中知初字第00002號)(2)本院認為：原告的公司注冊地在法國，本案屬于涉外民事糾紛。兩被告住所地以及被控侵權(quán)行為地均為本院轄區(qū)，本院對本案依法享有管轄權(quán)，本案應依照民事訴訟涉外程序進行審理?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條規(guī)定，“侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居住地的，適用共同經(jīng)常居住地。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”因原告與兩被告并無共同經(jīng)常居住地，且侵權(quán)行為發(fā)生后，雙方并未就選擇適用的法律進行約定，故本案應適用侵權(quán)行為地法律，即中華人民共和國的法律。原告在241012號注冊商標的有效期內(nèi)享有商標專用權(quán)依法應受保護。(案件索引號：(2014)鄂武漢中知初字第01536號)(3)本院認為：首先，關(guān)于本案的管轄權(quán)及法律適用問題。涉案第三人公司系在香港注冊成立的公司，應參照適用涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第二百五十九條規(guī)定，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進行的涉外民事訴訟，適用該編規(guī)定。該編沒有規(guī)定的，適用該法其他有關(guān)規(guī)定。該法第二十八條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，本案的侵權(quán)行為地及被告所在地均在海南省三亞市，故一審法院對本案有管轄權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條的規(guī)定，“侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律”。在本案中，侵權(quán)行為及結(jié)果發(fā)生地均在海南省三亞市，故本案應適用我國內(nèi)地法律。一審判決遺漏表述本案的管轄權(quán)與法律適用問題，在此指正。(案件索引號：(2015)瓊知民終字第1號)
基于上述三則案例的法院說理部分，可以得出在“(2014)鄂武漢中知初字第00002號”(以下簡稱00002號案)和“(2014)鄂武漢中知初字第01536號”(以下簡稱01536號案)案件中，法官均將案件識別為“涉外商標侵權(quán)案件”?！?0002號案”基本案情是：涉案商標是案外人某電子有限公司(以下簡稱電子有限公司)于1994年申請，1996年獲準注冊。但電子有限公司并未取得商標原始所有人美國公司的同意，也未將涉案商標在在中國注冊，后經(jīng)美國公司異議，商標經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)讓，最終由原告公司執(zhí)行董事鄒某受讓取得。被告未經(jīng)原告公司同意擅自銷售帶有涉案商標的商品。另外從法院的說理部分，也可以得出原告公司是涉案商標專有權(quán)人。故本案識別為涉外商標侵權(quán)案件無誤?！?1536號案”基本案情是：被告未經(jīng)原告同意擅自銷售帶有原告注冊商標的商品。故法院將案件識別為涉外商標侵權(quán)行為也沒有錯誤。但是為何兩起案件的法院會選擇適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條而非第五十條？筆者認為造成上述“同案不同識別”現(xiàn)象的原因既有客觀原因也有主觀原因。(1)客觀原因是《涉外民事關(guān)系法律適用法》第八條采用了定性而沒有采用識別?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第八條規(guī)定“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！崩碚撋险J為，識別與定性的內(nèi)涵并不一致。定性僅涉及對案件事實的定性；而識別不僅包括對案件事實的定性，還包括對沖突規(guī)范的解釋。結(jié)合第00002號案和01536號案，當法院將案件定性為“涉外商標侵權(quán)案件”時，定性即告結(jié)束，適用沖突規(guī)范時，就會發(fā)現(xiàn)并沒有“涉外商標侵權(quán)”的沖突規(guī)范。因而，退而求其次選擇《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條之“一般侵權(quán)”。(2)主觀原因是《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五十條和第四十四條存在特殊條款和普通條款的關(guān)系。將“涉外商標侵權(quán)”識別為“一般侵權(quán)”并不算識別錯誤。因而法官可以根據(jù)案件具體情況在五十條和四十四條之間自由決定使用哪條沖突規(guī)范，適用哪一準據(jù)法。這也間接擴大了連接點的范圍，增加沖突規(guī)范的靈活性。不過這也將給法律適用結(jié)果帶來很大的不確定性。因此，筆者認為雖然將“涉外商標侵權(quán)”識別為“涉外一般侵權(quán)”并不構(gòu)成識別錯誤，但確實因識別不到位而產(chǎn)生“識別偏差”。其次，再分析“1號”案件，可以發(fā)現(xiàn)上訴人(原審原告)并非是涉案注冊商標權(quán)人，故不存在侵犯其商標權(quán)一說，但因為上訴公司和涉案第三人公司之間確實存在特許經(jīng)營合同，故被上訴人(原審被告)確實侵犯上訴公司特許經(jīng)營權(quán)，致使上訴公司權(quán)益受損。故將本案定性為涉外一般侵權(quán)行為，適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四十四條“侵權(quán)責任，適用侵權(quán)行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！?br>

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