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法官說法：商標(biāo)侵權(quán)判定的混淆考量因素

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報
【案情簡介】
　　北京易尚餐飲管理有限公司（下稱易尚公司）受讓取得第43類茶館、餐廳等服務(wù)上的“鮑師傅Bao Shi Fu及圖”商標(biāo)。鮑某勝與妻子在先經(jīng)營“北京鮑師傅西餅屋”并獲得一定知名度，北京鮑某勝餐飲管理有限公司（下稱鮑某勝公司）受讓取得第30類糕點、蛋糕等商品上的“鮑師傅”商標(biāo)。易尚公司認(rèn)為鮑某勝公司在開設(shè)的“鮑師傅糕點”店鋪中使用“鮑師傅”標(biāo)識的行為屬于在餐廳服務(wù)上的商標(biāo)使用行為，侵害了易尚公司的商標(biāo)權(quán)，起訴要求停止侵害、消除影響、賠償損失。
　　北京市朝陽區(qū)人民法院作出一審判決，駁回了易尚公司的訴訟請求。易尚公司不服一審判決，提起上訴。
　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院經(jīng)審理認(rèn)為，該案的爭議焦點在于鮑某勝公司以現(xiàn)場制售方式銷售“鮑師傅”糕點以及在糕點店使用“鮑師傅”標(biāo)識是否屬于提供餐飲服務(wù)的行為，進(jìn)而落入易尚公司商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍。該案中，鮑某勝公司以現(xiàn)場制售方式銷售糕點符合相關(guān)行業(yè)的慣例，其制作行為與銷售行為并不存在時間上的同一性或不可分離。相關(guān)消費者的直接消費對象為糕點，鮑某勝公司并不提供就餐場所以及相應(yīng)的就餐服務(wù)，故消費者看到上述商標(biāo)使用行為，會將該商標(biāo)與鮑某勝公司銷售的糕點相聯(lián)系，而不會誤認(rèn)為是餐飲服務(wù)。此外，鮑某勝公司在櫥窗展示糕點是一種常見的商品展示行為，在糕點店鋪內(nèi)使用“鮑師傅”標(biāo)識亦屬于對商品的宣傳，而非對某種服務(wù)的宣傳。鑒于鮑某勝公司在第30類“糕點”等商品上享有“鮑師傅”商標(biāo)專用權(quán)，上述使用行為均是對該商標(biāo)的合法使用，易尚公司的相關(guān)主張缺乏事實與法律依據(jù)，依法不予采納。
　　綜上，北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審判決駁回上訴，維持原判。
　　【法律分析】
　　該案主要爭議在于被控侵權(quán)行為的定性問題。在店鋪門頭、店招、包裝袋、購物小票上等標(biāo)注商標(biāo)的行為，在生活中較為常見，其中有的屬于對商品商標(biāo)的使用，有的屬于對服務(wù)商標(biāo)的使用。而在該案中，判斷其屬于何種性質(zhì)的使用，直接關(guān)系到侵權(quán)指控是否成立。
　　該案中，被訴侵權(quán)行為是在糕點店鋪的門頭、店招、包裝袋、購物小票上使用“鮑師傅”。在餐飲行業(yè)中，通常同時提供食品和服務(wù)，與單純提供食品的主體使用商品商標(biāo)的行為會存在一定程度的重合和交叉，因而這種在商品店鋪的門頭、店招、包裝袋、購物小票上等標(biāo)注商標(biāo)的行為，也可能出現(xiàn)在使用服務(wù)商標(biāo)的場合。
　　判斷上述被控侵權(quán)行為是屬于對服務(wù)商標(biāo)的使用，還是屬于對商品商標(biāo)的使用，主要考慮以下幾個方面：
　　第一，被控侵權(quán)標(biāo)識的使用方式。服務(wù)與商品的區(qū)別在于服務(wù)具有無形性特點，且服務(wù)的產(chǎn)生和消費在時間上大體一致，而商品一般是有形物，商品的生產(chǎn)和消費在時間上有所分離。該案鮑某勝公司以現(xiàn)場制售方式符合相關(guān)行業(yè)慣例，其制作行為與銷售行為并不存在時間上的同一性或不可分離。
第二，被控侵權(quán)行為的獨立性。糕點制作行為本身并沒有成為可與糕點商品相分離的獨立服務(wù)，無論是制作行為，還是其他被控行為，均是從屬于糕點銷售之目的，本身并不能構(gòu)成獨立的可向消費者提供的服務(wù)。
　　第三，被控侵權(quán)主體的主觀意圖。鮑某勝公司本身享有第30類商品的商標(biāo)專用權(quán)，具有合法的權(quán)利來源，被控侵權(quán)行為亦是圍繞糕點商品的銷售。鮑某勝公司并無任何搭乘易尚公司便車的意圖。
　　綜上，該案認(rèn)定被控侵權(quán)行為屬于對“鮑師傅”商品商標(biāo)的使用，并不落入易尚公司“鮑師傅”餐飲服務(wù)商標(biāo)的專用權(quán)范圍。
　　由于線上營銷的發(fā)展和網(wǎng)紅經(jīng)濟的沖擊，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡漠的經(jīng)營者可能會面臨“李鬼打李逵”的尷尬現(xiàn)象，但是商標(biāo)法保護(hù)的并非標(biāo)識本身，而是標(biāo)識所具備的區(qū)分商品或服務(wù)來源的功能，市場主體只有通過自身的經(jīng)營完成附加在標(biāo)識上的商譽的積累，才能使得標(biāo)識獲得相應(yīng)的保護(hù)強度。

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