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版權(quán)默示許可含義思辨

新技術(shù)打破了著作權(quán)人和社會之間的利益平衡，為了尋求新的平衡支點，許多人將視線轉(zhuǎn)向了默示許可。默示許可以何種方式適用于網(wǎng)絡環(huán)境中的版權(quán)，這成了爭議的焦點。

默示許可是與法定許可不同的兩個概念。所謂法定許可，是指根據(jù)法律的直接規(guī)定，以特定方式使用已發(fā)表的版權(quán)作品，可以不經(jīng)版權(quán)人的許可，但是必須按照法律規(guī)定向版權(quán)人支付報酬。默示許可也不同于合理使用，所謂合理使用，是指公眾為了學習、引用、評論、注釋、新聞報道、教學、科學研究、執(zhí)行公務、陳列、保存版本、免費表演等可以不經(jīng)版權(quán)人許可，不向其支付報酬而使用其作品的權(quán)利。

筆者認為，默示許可可進一步分為“實踐中的推定許可”和“法定默示許可”。所謂“實踐中的推定許可”，指根據(jù)版權(quán)人的行為足以推定版權(quán)人對他人使用其作品不會表示反對；所謂“法定默示許可”，指法律直接規(guī)定作者事先未聲明不許使用的，即視為許可。關(guān)于“法定默示許可”，其中既有“法定的因素”，也有“默示”的因素，但嚴格意義上來說仍然是一種默示許可。

以我國《著作權(quán)法》的規(guī)定為例，一般認為，我國《著作權(quán)法》規(guī)定了五種情形的法定許可。第一，編寫教科書的法定許可?！吨鳈?quán)法》第23條規(guī)定：“為實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利?！痹摋l還指出，這些規(guī)定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權(quán)利的限制。第二，報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可?！吨鳈?quán)法》第33條第2款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報酬?！钡谌谱麂浺糁破贩ǘㄔS可。即《著作權(quán)法》第40條第3款規(guī)定：“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用?！钡谒模瑥V播、電視播放作品的法定許可?！吨鳈?quán)法》第43條第2款規(guī)定：“廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當支付報酬?！钡谖?，廣播、電視播放錄音制品的法定許可?！吨鳈?quán)法》第44條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規(guī)定。”

但是，《著作權(quán)法》第23條中含有“除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可......”第33條第2款含有“除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者......”第40條含有“著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用”，以上立法用語顯示出這三條規(guī)定的不僅是法定許可，還有默示許可的含義在里面。實際上，這三條嚴格地說應當稱為“法定默示許可”。這一點并非筆者的一家之言，也有學者意識到，這三條列舉的許可方式有別于法定許可。法定許可是直接根據(jù)法律的規(guī)定有償使用作品而無須經(jīng)過著作權(quán)人同意的。而在前述法條的規(guī)定中，他人能否有償使用著作權(quán)人的作品實際上仍然取決于著作權(quán)人本人的意志，只要著作權(quán)人作出“不得轉(zhuǎn)載、摘編”的聲明，他人即無權(quán)對其作品進行使用。因此，只要著作權(quán)人在其作品發(fā)表后并未作出“不得轉(zhuǎn)摘、摘編”的聲明，即表示著作權(quán)人“默示許可”他人對其著作權(quán)作品進行有償使用。

還有學者將我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第9條理解為信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的默示許可規(guī)定。我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第9條規(guī)定：“為扶助貧困，通過信息網(wǎng)絡向農(nóng)村地區(qū)的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應基本文化需求的作品，網(wǎng)絡服務提供者應當在提供前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準。自公告之日起30日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)

絡服務提供者不得提供其作品；自公告之日起滿30日，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡服務提供者可以提供其作品，并按照公告的標準向著作權(quán)人支付報酬。網(wǎng)絡服務提供者提供著作權(quán)人的作品后，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡服務提供者應當立即刪除著作權(quán)人的作品，并按照公告的標準向著作權(quán)人支付提供作品期間的報酬?！痹摋l同時規(guī)定，依照該規(guī)定提供作品的，不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。

《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第9條在實踐中也成了版權(quán)糾紛被訴侵權(quán)人提出的抗辯理由之一。比如在“黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司與北京三面向版權(quán)代理有限公司及哈爾濱朗新科技發(fā)展有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，“三農(nóng)中國”網(wǎng)（www.snzg.net）于2005年3月15日刊載了《透過“三農(nóng)”現(xiàn)象看農(nóng)村脫貧與返貧》一文，署名廖星成，未作“不得轉(zhuǎn)載、摘編”的聲明。同年6月13日，三面向公司與廖星成簽訂《版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定：《透過“三農(nóng)”現(xiàn)象看農(nóng)村脫貧與返貧》字數(shù)約6500字，原載于“三農(nóng)中國”網(wǎng)（www.snzg.net），從發(fā)表之日起至合同期十年屆滿之日止，除署名權(quán)外的著作權(quán)歸北京三面向版權(quán)代理有限公司所有；廖星成在合同期間內(nèi)不得將轉(zhuǎn)讓給北京三面向版權(quán)代理有限公司的涉案作品著作權(quán)再轉(zhuǎn)讓或授予第三人使用；包括涉案作品在內(nèi)的14篇作品字數(shù)合計約為113000字，轉(zhuǎn)讓費共計9040元。新華出版社2005年10月出版發(fā)行的《中國三農(nóng)問題報告》一書的第130頁刊載了《透過“三農(nóng)”現(xiàn)象看農(nóng)村脫貧與返貧》一文，署名廖星成。北京市海淀區(qū)第二公證處根據(jù)三面向公司的申請，于2005年12月31日作出（2005）京海民保字第03567號公證書，主要內(nèi)容為：2005年3月24日，“金農(nóng)網(wǎng)”（www.jinnong.cn）全文轉(zhuǎn)載了《透過“三農(nóng)”現(xiàn)象看農(nóng)村脫貧與返貧》一文，在文章標題下標明“中國農(nóng)藥網(wǎng)”，文章尾部注明“此信息由會員通過會員中心發(fā)布，本站發(fā)布其文稿出于傳遞更多信息目的，并不意味著贊同其觀點或證實其真實性”，網(wǎng)頁上記載“金農(nóng)網(wǎng)”（www.jinnong.cn）的經(jīng)營者為黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司。通過檢索國家信息產(chǎn)業(yè)部ICP/IP地址信息備案管理系統(tǒng)，查得“金農(nóng)網(wǎng)”（www.jinnong.cn）的ICP單位為哈爾濱朗新科技發(fā)展有限公司。原告北京三面向版權(quán)代理有限公司起訴黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司和哈爾濱朗新科技發(fā)展有限公司，追究侵犯版權(quán)責任。被告黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司提出的抗辯理由之一是：其開辦“金農(nóng)網(wǎng)”的宗旨是通過信息網(wǎng)絡免費向農(nóng)村地區(qū)的公眾提供與扶貧有關(guān)的作品和適應基本文化需求的作品及研究農(nóng)村經(jīng)濟問題的時事性文章，不以營利為目的，不應承擔侵權(quán)責任。但其未依《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第9條規(guī)定舉示證據(jù)證明，其在提供涉案作品前作出了公告及向權(quán)利人支付了報酬和其沒有直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。初審法院和二審法院都認定黑龍江金農(nóng)信息技術(shù)有限公司的侵權(quán)責任成立。〔1〕該案為我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第9條作出了一個很好的注解。第一，第9條所規(guī)定的默示許可的目的是特定的，即“扶貧目的”，其原理同我國《著作權(quán)法》把“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”列為版權(quán)的合理使用一樣，體現(xiàn)了文化傳播和扶助弱勢群體的價值和功能。第二，第9條所規(guī)定的默示許可的作品類型是特定的，即“中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關(guān)的作品和適應基本文化需求的作品”。第三，第9條所規(guī)定的默示許可的前提是在提供作品前公告擬提供的作品及其作者、擬支付報酬的標準，該默示許可并非免費許可，不同于合理使用。第四，依照第9條規(guī)定通過默示許可提供作品的不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益，筆者認為這一點對被許可人不利，該條中的被許可人需要支付報酬，但同時又不得直接或間接獲得經(jīng)濟利益，這一轉(zhuǎn)載只能理解為純粹的公益性質(zhì)了。被許可人只能是非營利性網(wǎng)站。如果是營利性網(wǎng)站，其難免間接獲得經(jīng)濟利益。

有學者指出：“我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第9條規(guī)定的基于扶助貧困之許可既是一種制度創(chuàng)新，也是我國著作權(quán)法律對默示許可的首次確認?！薄?〕實際上，這種看法具有斟酌之余地。前文已述，我國《著作權(quán)法》中已有默示許可的規(guī)定，只不過是“法定默示許可”，而不是實踐中的推定許可?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第9條充其量也只是“法定默示許可”。

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