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論商標權(quán)人的商標使用義務

來源：網(wǎng)易新聞
2019 年 4 月 23 日，全國人大常委會公布了對《商標法》進行第四次修改的決定，修改后的《商標法》已于 2019 年 11 月 1 日開始實施。本次修改最大的亮點便在于加強了對商標惡意申請和囤積行為的規(guī)制，這主要體現(xiàn)在《商標法》第 4 條中增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”的規(guī)定。這既是對商標使用義務的強調(diào)，也是立法初次強調(diào)在商標審查階段對商標注冊目的進行審查和把關(guān)。本文從商標權(quán)人義務的角度出發(fā)，探討為什么商標權(quán)人理應承擔使用義務以及違背使用義務所應承擔的法律后果。意圖構(gòu)建相對完備的商標使用義務規(guī)范，以促進注冊商標的真正使用。我國商標法的第四次修改是為了緩解當下商標惡意搶注、囤積等迫切需要解決的問題，以優(yōu)化商標注冊秩序和營商環(huán)境，而不得不進行的小范圍的修改。除了需要細化相關(guān)規(guī)定之外，我國商標立法還應以此為基礎(chǔ)，突出和強化對商標權(quán)人使用義務的規(guī)定，并對存在使用瑕疵的商標權(quán)利進行限制。同時對商標使用義務進行體系化考察，并考慮如何優(yōu)化現(xiàn)存注冊商標使用制度，為將來商標法的全面修改奠定基礎(chǔ)。
一、商標使用義務的理論基礎(chǔ)
（一）洛克勞動財產(chǎn)理論中“反浪費”的啟示
1.洛克的“附加條件”與知識產(chǎn)權(quán)的契合性
我們談及洛克的勞動財產(chǎn)理論，一般會重點關(guān)注其理論中“勞動”的部分，以及勞動與財產(chǎn)的關(guān)系。洛克認為，每個人都擁有自己人身的財產(chǎn)，個人的勞動屬于個人，“所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)在那個東西中摻進了他的勞動，加進了他自己的某種東西，因而使它成為他的財產(chǎn)?！倍a(chǎn)生上述結(jié)果尚有兩個條件：一是在留有足夠的同樣好的東西給其他人的情況下，勞動才能導致對某物財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生；二是 “上帝創(chuàng)造的東西不是供人們糟蹋或破壞的?！?即洛克的財產(chǎn)理論還包括“附加條件”部分，他在著作中介紹了勞動財產(chǎn)權(quán)理論之后，緊接著便討論了附加條件，體現(xiàn)了其重要性。這些 “附加條件”正如上所述，主要包括：足夠的同樣好的東西給其他人，即充足性附加條件，以及反糟?；蛘叻蠢速M的附加條件。
“若將思想或者無體物撥歸個人，通常這是很容易滿足充足性附加條件的。知識產(chǎn)權(quán)法的本質(zhì)特征是，對于大多數(shù)的財產(chǎn)主張者而言，他們在撥歸取得自己所需的財產(chǎn)之后，仍可以給其他人留下‘足夠的并且同樣好的’東西?！?因此，對于知識產(chǎn)權(quán)中使用充足性條件不存在過多的爭議，而反浪費條件在知識產(chǎn)權(quán)中的境況則有所不同。雖然有學者認為，“知識產(chǎn)權(quán)的許多制度既沒有體現(xiàn)，也不需要不浪費條件”。但我們認為，反浪費不僅可以廣泛地適用于知識產(chǎn)權(quán)，同時在商標領(lǐng)域具有明顯的必要性與適用性。商標功能尤其是識別功能的發(fā)揮，便需要將商標元素外部化即通過商標的使用才可實現(xiàn)。在使用取得商標權(quán)的體系中，使用構(gòu)成商標獲得保護的條件，而不管是在使用取得還是注冊取得商標權(quán)的模式中，使用都會構(gòu)成維持商標權(quán)的條件。商標的不使用或者停止使用，將會使得商標喪失最基本與核心的識別功能，再繼續(xù)對其保護則會產(chǎn)生浪費。所以，各國商標立法為了避免這種浪費，或者盡力將這種浪費控制在最小的范圍內(nèi)，都會對商標所有人或商標權(quán)人提出一定的使用要求。
2.洛克式“浪費”是什么？
洛克強調(diào)，在土地未被劃撥私用之前，那些盡其所能而采集果實或者殺死、捕捉、馴養(yǎng)野獸的人，或在這些自然的物品上花費了力量而改變其狀態(tài)的人，都能取得對上述物品的所有權(quán)。但是，“如果它們在他手里未經(jīng)適當利用即告毀壞；在他未能消費以前果子腐爛或者鹿肉敗壞，他就違反了自然的共同法則，就會受到懲處；他侵犯了他的鄰人的應享部分，因為當這些東西超過他的必要用途和可能提供給他的生活需要的限度時，他就不再享有權(quán)利。”另外，那些在土地所有人土地上所種植的果樹等，如果因為在其土地上腐爛或者果實未被采摘而敗壞，這塊土地雖然經(jīng)所有人所圈用，還是可以被看作已經(jīng)荒廢，而可以為其他人所占有。所以，洛克所談到的浪費包括兩方面，一是他人需要此物，而此物卻未被利用；二是個體雖耗費了勞動，但卻未給其帶來任何利益。
反浪費的附加條件對知識產(chǎn)權(quán)法，具有重要的借鑒意義。洛克關(guān)于反浪費的解釋也許過于抽象，莫杰斯對浪費的解釋，則更加便于我們理解當下知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域可能存在的浪費現(xiàn)象。即“一件東西已經(jīng)作為財產(chǎn)撥歸某人但它最終卻未被投入任何的生產(chǎn)性使用?！苯Y(jié)合前文所述，洛克認為，雖然自然狀態(tài)中的資源是無窮盡的，但由于每個人都平等享有該資源的權(quán)利，并通過勞動的行為擁有了對特定物的財產(chǎn)權(quán)。但是，“財產(chǎn)的占有以人們所能享用的范圍為度，不容浪費。洛克勞動財產(chǎn)權(quán)的限制性條件說明了財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)應以不損害他人為前提。即所有人都有不妨礙他人已經(jīng)占有或通過自己的勞動占有其勞動產(chǎn)品的義務。這些限制性條件體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)獲取的重要道德原則：平等原則與勿害他人原則?！?同理，若是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體，在獲得某項智力成果的財產(chǎn)權(quán)后，同時還產(chǎn)生了他人一定范圍內(nèi)不得享有該項權(quán)利的對抗效果。如果權(quán)利人遲遲不將該項成果投入使用，對他人來說即是一種損害，對社會來說則構(gòu)成資源的浪費。
3. 商標使用義務是“反浪費”的體現(xiàn)
以我國商標法運行中所存在的問題為例，較明顯的浪費現(xiàn)象體現(xiàn)在：不以使用為目的而申請注冊商標、以享有商標權(quán)為由而禁止他人的使用甚至尋求不當利益、或者商標權(quán)人未及時將注冊商標投入使用等。商標惡意搶注和囤積都屬于浪費注冊商標資源的行為。當惡意搶注的商標資源成為商標權(quán)人借以要挾真正使用人的工具時，如以享有商標權(quán)為由而警告使用人侵權(quán)，或者起訴對方侵權(quán)，都屬于一種浪費行為。因為，“知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則如果從制度上鼓勵創(chuàng)造者在大大超出其通過自身努力所實際生產(chǎn)出來的東西之外而主張權(quán)利，就可能因此而產(chǎn)生大量的、真正洛克意義上的浪費?！北热?，在搶注他人具有較高聲譽商標的情形中，搶注人事實上并未為此具有良好聲譽的商標付出過任何努力，如果允許惡意搶注人“維權(quán)”成功，便會產(chǎn)生浪費。因為此處的商標權(quán)人，事實上并未通過自己的努力而經(jīng)營商標并產(chǎn)生商譽，而是攀附他人商譽，產(chǎn)生了“搭便車”的行為。不僅如此，搶注人維權(quán)的成功，也意味著對那些真正商標使用人利益的損害。如果商標法未對此類行為加以禁止，而是賦予惡意搶注人與其他善意注冊人同樣的商標權(quán)，搶注人便獲得了超過其自身努力的權(quán)利。立法對這些“不勞而獲”行為的容忍，將會產(chǎn)生不良的示范效果，并可能引發(fā)更多的商標資源浪費行為。
對于那些獲得財產(chǎn)權(quán)保護的商標來說，因其可以產(chǎn)生排斥他人使用的效果，立法便要鼓勵商標權(quán)人及時將商標投入到商品或服務的識別活動中。若非如此，商標權(quán)人還將妨礙其他人對該商標或者其變體即近似商標的使用，從而產(chǎn)生浪費的現(xiàn)象?！霸谏虡朔ㄖ?，假如某件商標被一位商品銷售者積極使用，來表明其產(chǎn)品（而非產(chǎn)品的來源），那么，在過了這樣的時點之后，商標放棄規(guī)則就以某種方式，禁止該商標的合法權(quán)利繼續(xù)存在?！?如此，將在商標權(quán)人那里的閑置資源重新置于公共領(lǐng)域，讓那些真正有使用意愿或正在使用的市場主體，可以有機會重新或者繼續(xù)使用該商標資源，達至“物盡其用”的目的，從而避免浪費。
（二）商標的功能和價值有賴于商標使用義務的履行
識別功能是商標的基礎(chǔ)和核心功能，也是商標存在的基本意義。商標使用的義務從根源上來自于商標發(fā)揮識別作用的需求。商標核心的功能便在于其識別功能，而發(fā)揮識別功能的前提，便是商標所有人把商標使用于商品或服務中。若沒有商家對商標的使用行為，商標標識就僅僅是一種符號，商標的識別作用便無從談起。得利于市場經(jīng)濟的發(fā)達、交通的發(fā)展、互聯(lián)網(wǎng)的普及等，商標識別功能的內(nèi)涵也開始發(fā)生變化。商標已經(jīng)由最開始的對廠家進行區(qū)分，發(fā)展為代表著某種商品或服務特定品質(zhì)的來源，即商標的來源識別功能，已從早期的物理來源，即廠商來源發(fā)展為匿名來源。商標在本質(zhì)上會在標識與商品或服務之間建立聯(lián)系，基于消費者對這種聯(lián)系的信任，才會在企業(yè)和消費者之間促成反復的交易。因此，商標的使用行為構(gòu)成了商標發(fā)揮識別功能的基礎(chǔ)，若沒有商標的使用，便不會有真正意義上的“商標”，市場的交易行為也會因商標識別作用的缺失而變得效率低下。
此外，顯著性是商標的基本特征。如果商標不具有顯著特征，就難以實現(xiàn)商標的功能，也就無法作為商標申請注冊。如我國《商標法》第 11 條就對“不得作為商標注冊的標志”進行了規(guī)定，其中主要指的就是那些僅表示商品通用名稱或僅表示商品基本特點的標識。而商標顯著特征，既可以來自于商家的精心設計，又可以因為標識的反復使用而得到公眾認可。對于那些先天不具有顯著性的商標標識，只有經(jīng)過長久的使用，才可能因為獲得商標保護的“第二含義”而獲得顯著性。因此，上述第 11 條同時也規(guī)定了經(jīng)過使用取得顯著特征并便于識別的標識，也可以作為商標注冊。即那些本來“資質(zhì)平平”的商標，更需要企業(yè)對商標的使用，經(jīng)過企業(yè)的廣告宣傳、事業(yè)贊助等行為促進商標顯著性和識別力的獲得。當然，商標使用既可以使得標識獲得顯著性，也可能會因為使用不當而導致標識喪失顯著性。依照我國《商標法》第 49 條的規(guī)定，注冊商標因使用不當而喪失顯著性成為商品的通用名稱后，該注冊商標則面臨隨時被撤銷的危險。
商標的使用行為是在商品與商標標識之間建立聯(lián)系的基礎(chǔ)，并且這種使用并非是僅完成商標標識的貼附即可，而是將商標反復用于商品或服務的交易中。經(jīng)過商標的反復使用，某一商標標識才有可能為市場所認可，所代表的商品信息才可能獲得更多的消費群體關(guān)注。而企業(yè)在保證商品或服務質(zhì)量的同時，商標的市場影響力勢必會增長并產(chǎn)生良好商譽，從而成為企業(yè)重要的無形資產(chǎn)。商標使用對于商標權(quán)人來說是一種權(quán)利更是一種義務，而在這種義務履行妥當?shù)幕A(chǔ)上，商標權(quán)人將因此獲得額外的收益，即商標價值的無限增大。
（三）商標使用之權(quán)利與義務的統(tǒng)一性
權(quán)利和義務具有統(tǒng)一性?！胺蓹?quán)利與法律義務是相互依賴的，存在法律權(quán)利，也就存在法律義務，反之亦然?！?“知識產(chǎn)權(quán)是知識財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)，包括義務功能要求在內(nèi)的權(quán)利觀，是當代法理念的核心范疇，知識產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建和運行是以這一核心范疇為基礎(chǔ)的。知識產(chǎn)權(quán)立法的本來目的，在于合理界定權(quán)利與義務的范圍，明確本權(quán)或他權(quán)的構(gòu)成，通過權(quán)利行使而實現(xiàn)其確定性的利益?！?商標法雖有多元立法目的，但也脫離不了以權(quán)利和義務為核心的制度框架。以我國商標法為例，其核心任務在于保護商標專用權(quán)，商標權(quán)人作為權(quán)利主體應受到充分的尊重和保護，并應正當?shù)匦惺箼?quán)利。商標權(quán)人若有權(quán)利濫用或違反應履行義務的行為，則應承當不利后果或相應的責任。而在知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系中，權(quán)利主體和義務主體通常具有統(tǒng)一性，權(quán)利主體往往同時也是義務主體。并且知識產(chǎn)權(quán)義務主體的含義包括權(quán)利主體履行其義務時的主體地位和不特定人履行義務時的主體地位兩方面。“如果說權(quán)利主體從本體的方面實現(xiàn)權(quán)利的功能及利益，他的積極的或消極的作為或不作為將使本體的相對主體方面也能實現(xiàn)其權(quán)利及利益，這一符合法定或約定要求的積極的或消極的作為或不作為便是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體作為義務主體時的知識產(chǎn)權(quán)義務?！蔽覀冎饕P(guān)注商標權(quán)人作為權(quán)利主體，而履行其法定義務時的主體地位以及具體的義務內(nèi)容。從商標權(quán)人對注冊商標的專有使用和對商標資源的獨占角度看，商標權(quán)人應負有及時使用注冊商標的法定義務，若不使用則應將商標資源釋放于社會公眾范圍內(nèi)。商標權(quán)人應以使用注冊商標這一積極作為的方式，履行對他人和社會的義務。
我國《民法總則》第 131 條也規(guī)定了“民事主體行使權(quán)利時，應當履行法律規(guī)定的和當事人約定的義務?！奔疵袷轮黧w在享受權(quán)利的同時，除了履行約定的義務外，尚需履行法律規(guī)定的義務。商標權(quán)人作為民事主體，在享有商標專用權(quán)的同時，亦需履行相應的義務，其中最重要的義務便是對注冊商標進行使用的義務。在采取商標使用主義的國家，商標使用是取得商標權(quán)的事實和要件，而采取注冊創(chuàng)設商標權(quán)的國家，則多數(shù)規(guī)定于一定期間內(nèi)未使用或停止使用商標的，則構(gòu)成商標權(quán)消滅或被撤銷的理由。在商標注冊制下，商標權(quán)人有實際使用和持續(xù)使用商標的義務。如果商標注冊而不使用，對于商標權(quán)人來說則沒有實質(zhì)意義，而對于消費者來說則無法識別商品或服務，并帶來交易成本的增加。
二、商標使用義務不履行的法律后果
（一）我國《商標法》關(guān)于商標使用義務的規(guī)定
我國《商標法》中并未正面規(guī)定商標權(quán)人的使用義務，而是規(guī)定申請人或注冊人如果不以使用為目的而申請商標，或者不對注冊商標進行使用，則會面臨注冊申請被駁回、商標被異議或宣告無效，抑或注冊商標被撤銷或損害賠償權(quán)受限制的風險。19 另外，《商標審查及審理標準》中明確規(guī)定了“商標注冊人負有規(guī)范使用和連續(xù)使用注冊商標并積極維護注冊商標顯著性的法定義務。”只是后者效力層級較低，較之商標法中的直接規(guī)定，其約束性會差些，也很難對商標權(quán)人產(chǎn)生督促效果。20 但該規(guī)定也預示著我國已經(jīng)開始重視商標使用義務的正面規(guī)范。
1. 不以使用為目的則無法獲得商標權(quán)我國對《商標法》進行第四次修正后，第4 條中增加了“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”的規(guī)定。雖然原第 4 條中有申請人“在生產(chǎn)經(jīng)營活動中”對其商品或服務有取得商標專用權(quán)需要的，應申請商標注冊的規(guī)定，但是“應出于生產(chǎn)經(jīng)營活動的目的而注冊商標”并未對商標申請人構(gòu)成限制。實踐中仍然出現(xiàn)了大量非出于生產(chǎn)經(jīng)營目的而注冊商標的行為，如為囤積并買賣商標而進行商標注冊，或者惡意搶注他人商標而期望通過訴訟謀利等。商標法第四次修改可以說正視了實踐中出現(xiàn)的非正常申請商標行為，而欲通過增加商標注冊目的的審查，加強對商標申請注冊行為的規(guī)范，以盡量將那些非出于使用目的的惡意注冊行為擋在注冊商標的門外。對于初步審定的商標，任何人可以針對他人不以使用為目的的惡意商標注冊申請行為，在規(guī)定期限內(nèi)向商標局提出異議，這也是我國《商標法》在本次修改中于第 33 條中新增的內(nèi)容。
商標被核準注冊即商標申請人取得商標專用權(quán)之后，若商標權(quán)人的申請行為違反了上述第 4 條的規(guī)定，商標局可主動宣告該注冊商標無效，他人也可向商評委請求宣告其無效。即不以使用為目的的惡意注冊商標，即使通過了商標審查，并“逃脫”了異議程序的監(jiān)督，商標專用權(quán)也可能被宣告無效。這也是我國《商標法》在第 44 條中所增加的商標“絕對無效” 的理由。如此，從商標申請到審查、異議、核準注冊各個階段，商標申請人或商標權(quán)人都將受到“使用目的”的檢視。雖然，對于如何檢驗申請人是否有使用目的，以及申請人是否有惡意等，我國商標法尚無明確規(guī)定。但目前商標立法已表現(xiàn)出對商標權(quán)人實際使用商標的重視，并開始在注冊階段開始強調(diào)商標申請人的使用義務，不得不說是我國當前商標注冊、商標權(quán)保護形勢下的一大進步。
2.注冊商標不使用撤銷制度
從我國《商標法》第 49 條的規(guī)定，可以反面推導出商標有規(guī)范使用、連續(xù)使用且保持商標顯著性的義務。其第 2 款規(guī)定了注冊商標不使用的撤銷制度，該制度的基本內(nèi)容為：第一、注冊商標除了因使用不當而成為通用名稱會被撤銷外，沒有正當理由連續(xù)三年不使用也會導致撤銷；第二、有權(quán)提起撤銷注冊商標申請的主體為任何單位或者個人；第三、有權(quán)做出撤銷決定的部門為商標局。在商標注冊制下，商標申請人經(jīng)申請這一單方意思表示并經(jīng)核準注冊后就可為自己設置一項對世權(quán)，這一不以使用為前提的賦權(quán)制度極易造成商標注冊資源的浪費，并妨礙其他人使用相應商標標識。商標法不僅要保護商標權(quán)這一私權(quán)，同時還應維護工商業(yè)自由，其中商業(yè)主體對商標標識的選擇自由就是一種工商業(yè)自由。僅注冊后而不使用的商標，不僅不能發(fā)揮商標的功能和作用，而且還會影響到他人注冊或使用該商標的自由。該制度設立的主要目的便在于督促商標權(quán)人及時行使權(quán)利，將注冊商標盡快投入到商業(yè)活動中，激活商標資源，以免產(chǎn)生大量的閑置商標。撤銷只是手段而不是目的，即注冊商標連續(xù)不使用撤銷制度，主要是為了激勵商標權(quán)人及時、真正地使用商標，而不是將注冊商標設置于隨時被撤銷的不穩(wěn)定狀態(tài)。
3.商標權(quán)人因不使用商標而喪失損害賠償權(quán)
我國《商標法》在第三次修改時，于第 64條第 1 款增加了關(guān)于注冊商標不使用的不利規(guī)定，即在被控侵權(quán)人提出商標權(quán)人未使用商標的抗辯后，商標權(quán)人需證明此前三年內(nèi)使用過該注冊商標或因侵權(quán)行為受到其他損失，否則將會失去獲得賠償?shù)臋?quán)利。即對注冊商標沒有進行及時使用的商標權(quán)人，即使其商標專用權(quán)被侵害也可能得不到任何賠償?！安皇褂貌毁r償”的理論基礎(chǔ)在于：一方面，如果商標權(quán)人沒有使用注冊商標，則侵權(quán)行為不會導致其銷售量的下降，也就沒有實際損失；另一方面，商標的使用是積累商譽的基礎(chǔ)，因為對注冊商標不使用，商標權(quán)人的商標也很難承載一定的商譽，侵權(quán)人也難以利用到商標權(quán)人的商譽而獲利。
商標只有通過持續(xù)不斷的使用，才能實現(xiàn)其識別商品或服務的基本功能，并且商標的價值以及商譽的建立和積累都建立在商標使用的基礎(chǔ)上。賦予通過商標注冊程序的商標以專用權(quán)，也是為了鼓勵商標權(quán)人使用商標，激活商標資源。商標權(quán)人將得以在真實使用商標的基礎(chǔ)上，通過合理、合法經(jīng)營為其商標贏得巨大商業(yè)價值，進而因此獲得商標所承載的商譽為商標權(quán)人所帶來的商業(yè)利益。那些沒有真正使用過的注冊商標，不但擠占了商標資源，有礙他人的正常使用，而且還喪失了獲得侵權(quán)賠償?shù)恼敾A(chǔ)。即使他人侵犯了該商標的專用權(quán)，商標權(quán)人也將可能得不到任何賠償。如此規(guī)定的目的就是為了打擊沒有真實使用意圖的商標，防止和杜絕只想通過提起侵權(quán)之訴而獲得和解費或賠償款的“碰瓷”行為，抑或是通過高額售賣注冊商標謀取不當利益的行為。
（二）我國商標法對注冊商標使用規(guī)制之不足
我國現(xiàn)有對注冊商標使用的規(guī)范，雖無明示且集中規(guī)定商標權(quán)人的使用義務，但通過立法對缺乏使用的注冊商標進行否定性評價，可以探知和總結(jié)出商標權(quán)人的使用義務。這種立
法方式一來減弱了商標使用義務的規(guī)范效應，二來也易出現(xiàn)法律規(guī)范之間立法理念與適用效果的沖突。探究我國商標法對商標使用義務的規(guī)制之不足，不僅要總結(jié)現(xiàn)有規(guī)范的未及之處，更應對其進行體系化的思考，如此有助于發(fā)現(xiàn)立法問題的本質(zhì)所在?！吧w法律科學的任務，不僅在于以方便統(tǒng)攬的方式，綱舉目張地說明法律規(guī)范，它還必須協(xié)助發(fā)現(xiàn)規(guī)定與規(guī)定相互間，以及規(guī)定與領(lǐng)導法秩序之原則間的意旨關(guān)聯(lián)，以使各規(guī)定所立基之價值判斷能獲得同一個法思想的肯定、統(tǒng)一，從而盡可能地消除其間的價值判斷矛盾。” 因此，針對我國商標立法對于商標使用義務的規(guī)制不足，應將散見于商標法的相關(guān)規(guī)定進行綜合評價與分析。
1. 缺乏對商標權(quán)人使用義務的正面規(guī)制
我國實行商標注冊制，商標的使用長期得不到重視，《商標法》現(xiàn)有規(guī)定對注冊商標使用要求震懾力不足并缺乏嚴密的體系安排。商標法第四次修改將“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”進行了立法規(guī)制，可以說是一大進步。但是，對于此類申請，如何判斷是否具有使用目的以及申請人是否有惡意等，尚需商標法配套規(guī)定進行細化和解釋。雖然上述新增內(nèi)容將對商標使用的考察提前至申請注冊階段，但對于商標權(quán)人使用注冊商標的督促仍然缺乏有力的正面規(guī)范?？梢?，本次修改內(nèi)容側(cè)重于對以搶注和囤積為目的的惡意注冊行為的規(guī)制，而商標使用義務的考察，則在于客觀考察申請人在獲得商標注冊后是否對商標進行了真正地使用。對商標申請注冊中“使用目的”和“惡意”的審查主觀性較強而約束力不足，而強調(diào)商標使用義務的履行則更能在制度約束上有力督促商標權(quán)人及時、真正地使用商標。另外，現(xiàn)行法中關(guān)于何為“商標使用”解釋規(guī)定于“商標的管理”一章，在立法原意上更加偏重于商標權(quán)人使用商標的行政管理，在涵蓋不同語境下的“商標使用”上也欠缺周延性。
2.注冊商標撤銷制度與“不使用不賠償” 抗辯之沖突
雖然我國商標法也對注冊商標不使用的后果進行了規(guī)定，如注冊商標不使用撤銷制度、注冊商標不使用則無法獲得賠償?shù)?，但這些制度規(guī)定之間分立、割裂，缺乏體系自洽。有學者指出，連續(xù)不使用滿法定期間的商標已經(jīng)處于“事實上的失效”狀態(tài)，而撤銷程序是對這種法律狀態(tài)的確認，即“法律認為注冊商標已經(jīng)失效或者視為已經(jīng)被權(quán)利人放棄，撤銷程序不過是對這種法律狀態(tài)的確認?！倍斑B續(xù)三年不使用的注冊商標，其商標權(quán)事實上已經(jīng)失效，這種失效不是確定的、終局的，它可以因真實使用而復活，也可因相對人不進行抗辯而仍然發(fā)揮注冊商標的效力?！?即本來因存在使用瑕疵而可能被撤銷的商標權(quán)，卻可以作為相應主體據(jù)以提起侵權(quán)之訴的權(quán)利基礎(chǔ)。即使被訴侵權(quán)方有相應的抗辯方式，最多也只能達到讓本應被撤銷的權(quán)利之主體得不到賠償?shù)哪康摹Ｒ簿褪俏覈虡朔P(guān)于連續(xù)不使用的注冊商標效力的規(guī)定出現(xiàn)了前后矛盾之處，一方面認為其可被撤銷，另一方面在其符合被撤銷的條件下，又認為其可以作為提起商標侵權(quán)訴訟的基礎(chǔ)。因此在商標權(quán)存在使用瑕疵的情況下，對被訴侵權(quán)一方更為有利的選擇是轉(zhuǎn)而適用商標撤銷程序，以對方連續(xù)三年未使用注冊商標為由而申請撤銷其注冊商標。如此造成司法程序和行政程序的交叉，浪費公權(quán)力資源的同時，也可能使得現(xiàn)行不使用不賠償制度難以發(fā)揮作用。另外，撤銷程序中的“三年”對于商標權(quán)人是履行義務的緩沖期，即只有注冊滿三年的注冊商標才可成為他人申請撤銷的對象。但是，我國《商標法》第 64 條關(guān)于侵權(quán)訴訟中商標權(quán)人不使用商標而無法獲賠的規(guī)定，則沒有將注冊未滿三年的商標排除在外，這也是我國商標立法缺乏體系化的一面。
3.存在使用瑕疵的商標仍有權(quán)對抗在后商標
對于不使用的注冊商標，若無他人進行不使用抗辯而申請撤銷，那么注冊商標請求權(quán)將得不到限制。商標法第四次修改雖然專門針對不以使用為目的的商標，增加了不利于申請人或商標權(quán)人的規(guī)定。如不以使用為目的而惡意申請注冊的商標，將被商標局予以駁回。而對于申請人主觀目的的判斷會存在一定的局限性，也難以做到將所有非以使用為目的的商標排除在注冊大門之外。此類商標申請經(jīng)過異議程序的“考驗”而被核準注冊后，商標權(quán)人將享有完整的商標權(quán)，不僅可以排斥他人的使用，而且可以轉(zhuǎn)讓商標權(quán)，更可以針對他人在后的注冊申請或商標權(quán)而提出異議、申請宣告無效甚至提起侵權(quán)訴訟。而在與競爭主體出現(xiàn)利益沖突時，商標異議、無效程序或者侵權(quán)訴訟中的被申請人，針對不使用商標的商標權(quán)人，我國立法卻未賦予被申請人或被訴侵權(quán)人提出對方不使用商標的抗辯權(quán)利?！叭绻虡朔▽B續(xù)不使用之注冊商標請求權(quán)不做出明確限制，不賦予相關(guān)被申請人和被告抗辯權(quán)，則上述當事人只能通過另行提出撤銷申請維護自身權(quán)利?！?如此，不僅是會給市場主體增加維權(quán)成本，造成資源浪費，同時還可能引發(fā)行政程序和民事訴訟之間的沖突與矛盾。
三、商標使用義務的國外立法借鑒
關(guān)于商標使用義務的規(guī)范，各國比較普遍的做法是通過注冊商標撤銷制度體現(xiàn)對注冊商標的使用要求，如英國、法國、德國、韓國、日本等，只是在具體制度設計上存在差別。并且因各個國家對商標使用義務重視程度不同，而在立法體系化與完備性上會有所區(qū)別。通過介紹與借鑒對我國注冊商標使用問題有重要參照意義的制度，將有助于我國商標立法實現(xiàn)科學而有效率的完善。
（一）立法體系上突出“商標使用”的地位
雖然有些國家同樣采取商標注冊制，但與我國對商標使用的立法態(tài)度卻存在很大的差異。如韓國在其《商標法》第 1 條中就明確規(guī)定了商標法的立法目的之一便在于“維護商標使用者業(yè)務上的信用”，并在接下來的第 2 條中對 “商標的使用”進行了具體規(guī)定，即解釋了商標使用的表現(xiàn)形式。這種將“商標使用者”或 “商標的使用”規(guī)定于商標法總則部分的立法技術(shù)，正是凸顯了商標使用對于注冊制的重要性，也表明韓國商標立法對商標使用的重視。同時韓國《商標法》還在第 3 條中將有權(quán)獲得商標注冊的主體解釋為“在國內(nèi)使用商標的人或者希望使用的人”，只有那些真正使用商標或者意圖使用商標的經(jīng)營主體才有權(quán)申請商標，而并非任何人均可申請商標注冊。從立法體例上看，同樣采取商標注冊制，但韓國在商標法開篇表達了對維護商標使用者利益的重視，并且將商標使用的表現(xiàn)形式也規(guī)定于商標法的顯要位置，以加強對商標使用解釋的統(tǒng)一性。而對商標權(quán)申請主體身份的明確，更是強調(diào)了實際使用或使用意圖對于申請商標注冊的重要意義。之所以強調(diào)商標使用在韓國商標法中的立法位置，是因為法律條文的位置也體現(xiàn)立法的目的和精神。按照法律解釋方法中體系解釋的要求，對法律概念的理解和法律條文的適用都應考慮其在整部法律之中的位置。因為“各個法律條文所在位置與前后相關(guān)法律條文之間，均有某種邏輯關(guān)系存在……當我們在對某個法律條文作解釋時，不能不考慮該條文在法律上的位置及其與前后相關(guān)條文之間的邏輯關(guān)系。”而按照體系解釋中“體系秩序的要求”，不管對法律概念還是對具體制度的理解，都應當聯(lián)系立法的上下文進行解釋?！皩τ谙挛牡睦斫獠荒芘懦懊娴臈l文，法律人應該推定，立法者對法律條文的先后安排是有用意的。編章節(jié)條款項目的序位表達了立法者對法律意義重要性的不同認識。” 韓國商標法中關(guān)于涉及商標使用條文的章節(jié)安排，便體現(xiàn)了其商標保護的理念和精神，可見其在注冊制下對商標實際使用的強調(diào)與重視。
（二）立法內(nèi)容上強調(diào)使用義務及義務不履行的后果
考察其他國家關(guān)于注冊商標的使用要求可以發(fā)現(xiàn)，很多國家或地區(qū)的商標立法都重視規(guī)定注冊商標的實際使用，若有違反，直接的后果便是限制商標權(quán)人針對他人在后申請而提出的異議、請求宣告無效等請求權(quán)。如以宣告無效程序為例，在歐共體商標條例、德國商標法、英國商標法中均規(guī)定“請求宣告注冊無效的商標注冊人，在對方提出抗辯時，應當提供據(jù)以提出請求的注冊商標使用的證據(jù)或者不使用的正當理由，否則其請求將被駁回。這樣的規(guī)定使商標注冊無效制度與注冊商標不使用滿法定期間任何人都可以申請撤銷制度保持了邏輯一致性?！?其中，德國商標法中對商標使用的規(guī)定，既強調(diào)了商標權(quán)人的使用義務，又明確了違反使用義務而導致注冊商標請求權(quán)受限的后果，其完備的注冊商標使用規(guī)范尤其值得借鑒。德國采用二元商標權(quán)取得體制，商標權(quán)既可以因為商標注冊而取得，也可以因為在商業(yè)過程中使用商標取得“第二含義”而獲得保護。雖然商標使用可以產(chǎn)生商標權(quán)，但是使用者需要證明對商標標識進行了實際使用，且該標識因商業(yè)使用而獲得了第二含義。由于證明標準較高，實際上德國的使用商標獲得商標權(quán)僅是一種例外，即德國的二元商標權(quán)取得模式應為“注冊為主，使用為輔”。
《德國商標法》體現(xiàn)了“使用強制”的商標法原則，重視對注冊商標的使用規(guī)范，對商標的使用進行了詳細而具體的規(guī)定，從商標使用的義務，到使用義務不履行的后果等都有章可循。具體為：第一，商標使用的義務。其中，
《德國商標法》第 26 條是對商標使用義務和商
標所有人使用認定的規(guī)定，第 1 款正面規(guī)定了商標使用的義務，“因注冊商標或注冊的維持提出的請求取決于該商標的使用，所有人必須在本國范圍內(nèi)將商標真正使用于注冊商品或服務上，除非有不使用的正當理由?！痹谄浜蟮牡?-4 款則對哪些情況構(gòu)成商標所有人的使用進行了解釋，經(jīng)所有人同意的使用、不改變商標顯著性的使用、只用于出口目的而將商標附著于商品或包裝上的使用等都視為是所有人的使用；第二，違反商標使用義務則導致請求權(quán)受限。商標所有人對上述第 26 條義務的違反則導致注
冊商標權(quán)人請求權(quán)的受限，具體體現(xiàn)在第 25 條中對商標所有人因不使用商標而請求受限的規(guī)定，即如果在商標注冊 5 年后，商標所有權(quán)人
并沒有在此 5 年內(nèi)對商標進行使用，那么商標權(quán)人無權(quán)向第三人主張商標專有、禁令救濟、損害賠償、銷毀請求、信息告知等權(quán)利；第三、注冊商標不使用撤銷制度?！兜聡虡朔ā愤€在第 49 條第 1 款中規(guī)定了連續(xù) 5 年不使用的商標可應請求被撤銷的制度，這類似于我國商標法中的注冊商標撤銷制度；第四，商標使用在異議程序和注銷訴訟中的運用。如果在先注冊商標的所有人對他人的商標注冊提出了異議，則依第 43 條的規(guī)定，被異議一方被賦予了質(zhì)疑異議方是否對商標進行了使用的權(quán)利，在先商標所有人應基于對方的使用質(zhì)疑提供商標使用證據(jù)，否則異議將面臨被駁回。類似的還有《英國商標法》中第 6A 第 2 款的規(guī)定，“在異議程序中，若在先商標未滿足使用條件，注冊局長不得以其為理由駁回在后申請?！?即雖然有在先注冊商標的存在，但因為其不滿足使用條件，而不能作為駁回在后商標申請的理由。
在德國商標法中，一方面正面強調(diào)商標所有人對商標進行使用的義務，另一方面還對違反使用義務的后果進行了嚴密規(guī)定，不使用的商標既面臨請求權(quán)受限，又會因達到一定期限而可能被請求撤銷。值得一提的是，在德國存在使用瑕疵的注冊商標，其權(quán)利人并非當然喪失各項請求權(quán)，這取決于其是否進行使用自救或者相對方是否提出不使用的抗辯。即不使用而存在瑕疵的注冊商標，既可以因為重新投入使用而彌補請求權(quán)效力，又可能因為他人的抗辯而請求權(quán)受限。而其中他人是否提出抗辯，決定了存在瑕疵注冊商標的“命運”。這是因為商標權(quán)作為一種私權(quán)，涉及競爭者之間的利益，商標權(quán)人是否對商標進行了實際使用，自有競爭一方的監(jiān)督。若因商標權(quán)人的不使用而觸及競爭對方的注冊利益，那么商標法應為該競爭對方提供相應的救濟程序。
四、我國《商標法》強化商標使用義務的改進方向
鑒于我國商標使用義務立法規(guī)制不足的現(xiàn)狀，并參考國外立法對商標使用義務的細化規(guī)定，我們建議在商標法下一步的修改中，進行如下幾方面的考察與完善。
（一）應在《商標法》總則部分明示商標權(quán)人的使用義務
商標使用既是商標識別功能得以發(fā)揮的基礎(chǔ)，也是商標權(quán)維持的手段。我國實行商標注冊制，不可否認注冊制下權(quán)利獲得的便利性，也極易導致實踐中出現(xiàn)大量不以使用為目的的商標注冊行為，搶注與囤積商標現(xiàn)象普遍。從現(xiàn)實必要性上看，當前商標法理應關(guān)注對商標權(quán)人使用義務的強化。同時，從權(quán)利與義務的統(tǒng)一性看，商標權(quán)保護呈擴張趨勢，商標申請人一旦獲得商標權(quán)，便具有對特定商標資源的壟斷權(quán)利以及在特定范圍內(nèi)對他人的禁止權(quán)。若一味強調(diào)商標權(quán)人的權(quán)利，而不關(guān)注其使用義務，只會加劇商標權(quán)人、競爭者和社會公共利益之間的利益失衡。因此，我國商標立法首先應當在立法體系上重視對商標使用義務的規(guī)定，在《商標法》總則部分明確規(guī)定“商標權(quán)人有使用注冊商標的義務”。同時可將對“商標使用”表現(xiàn)形式和本質(zhì)的規(guī)定提前至總則部分，以保證對何為“商標使用”的判斷具有統(tǒng)一可適用的標準。而對于具體制度中“商標使用” 的評價和認定可通過商標法配套規(guī)定進行細化。
（二）協(xié)調(diào)商標不使用的法律后果
雖然我國《商標法》第 64 條所規(guī)定的“連續(xù)三年不使用不賠償”與《商標法》第 49 條第2 款所規(guī)定的“連續(xù)三年不使用被撤銷”從設立的初衷和目的上具有一致性與延續(xù)性。即都是為了鼓勵注冊商標的使用，而對不使用的注冊商標施以限制，以使那些不履行商標使用義務的權(quán)利人承擔不利后果。但是，二者在具體規(guī)則設計時出現(xiàn)了矛盾之處。本來可以被撤銷的注冊商標，卻仍然可以針對他人提起侵權(quán)之訴。而注冊未滿三年的商標被排除在可被申請撤銷的商標之列，那么商標侵權(quán)訴訟中對不使用商標的賠償限制，也應只針對注冊滿三年之后的商標。之所以如此，乃在于商標立法應將商標權(quán)人不履行使用義務的后果，進行統(tǒng)一而體系化的全盤考慮。因此，未來我國《商標法》進行全面修改之時，應考慮將上述第 64 條的規(guī)定進行調(diào)整，將被侵權(quán)訴訟中被提出抗辯的注冊商標統(tǒng)一規(guī)定為“注冊滿三年的商標”。且應吸收上述德國《商標法》中關(guān)于“使用強制”的規(guī)定，對不履行使用義務之商標權(quán)人的救濟請求權(quán)進行全面的限制，而不應僅限于損害賠償權(quán)。如此，也可以與我國現(xiàn)行注冊商標撤銷制度保持制度效果的一致。
（三）對不使用的注冊商標進行全面的權(quán)利限制
為了保持對注冊商標不使用負面評價的統(tǒng)一性，我國商標立法還應借鑒上述提到的在異議、宣告無效程序中賦予被申請人不使用抗辯權(quán)的立法經(jīng)驗。根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定，針對存在使用瑕疵的商標權(quán)，除非他人提出異議、申請撤銷或宣告無效，商標權(quán)人仍可于特定范圍內(nèi)享有完整的商標權(quán)而不受任何限制。并可針對競爭者的商標注冊啟動異議或無效程序，而達到干涉競爭者商標利益的目的。因此，從商標權(quán)人違背使用義務而應承擔的法律后果看，對存在使用瑕疵的權(quán)利人，還應限制其部分商標請求權(quán)。如針對在后注冊商標的異議請求權(quán)和宣告無效的請求權(quán)，以使得相對方可以隨時提出不使用的抗辯，從而達到督促商標權(quán)人使用商標的目的。
商標異議程序的設置是為了賦予在先權(quán)利人、利害關(guān)系人對商標局初步審定予以公告的商標，提出反對意見的機會。如果說商標異議是利害關(guān)系人的救濟程序，使之可以借此程序保護自己的在先權(quán)利。那么，商標無效申請則是糾正商標注冊失誤，并保證商標注冊正確的最后一道程序。我國商標法不管是在異議程序中還是在無效程序中，都缺乏對存在使用瑕疵的注冊商標權(quán)的必要限制，導致商標申請人在取得商標權(quán)后缺乏對商標實際使用的重視。商標法本意借助商標異議程序和無效程序糾正商標注冊的錯誤，給予商標權(quán)人在一定范圍內(nèi)專有使用注冊商標的權(quán)利。但是，由于我國商標法并未對異議或無效申請主體施以任何限制，這導致本來用來“糾錯”的制度可能會導向另一種錯誤，即可能因商標非實際使用人的申請
而阻礙實際使用人對商標進行專有使用的機會。因此，對連續(xù)不使用的注冊商標權(quán)利進行全面的限制，也應包括異議、宣告無效程序中對商標權(quán)人請求權(quán)的限制。如此，既是為了全面規(guī)范商標權(quán)人不履行使用義務的法律后果，也是為了保持我國商標立法的一致性和體系化。
五、結(jié)語
不使用的注冊商標既浪費商標注冊資源，又擾亂了市場經(jīng)濟秩序?！渡虡朔ā返牡谒拇涡薷?，不僅明確了審查階段對商標注冊目的的審查和把關(guān)，也體現(xiàn)了立法對商標使用義務的強調(diào)。注冊商標撤銷制度和不使用不賠償制度，在一定程度上緩解了注冊制的弊端與不足，但是由于制度目的的差異，以及片面考慮注冊商標不使用的后果，不同制度之間難免存在不協(xié)調(diào)之處。我們應在商標法中明確和強化商標權(quán)人的使用義務，并對存在使用瑕疵的商標權(quán)利進行限制，讓商標權(quán)人承擔違反使用義務的法律后果。同時，還應對商標使用義務進行體系化考察，解決制度間的沖突與矛盾。如此，通過相對完備的商標使用義務規(guī)范，可防止和震懾不以使用為目的的商標注冊行為，促進商標資源的使用和流轉(zhuǎn)，且有利于形成公平競爭的市場秩序。

標簽：雙鴨山大同江西重慶鐵嶺寧夏唐山肇慶

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