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標(biāo)識(shí)性與通用名稱認(rèn)定

按照2013年商標(biāo)法第11條規(guī)定，商品的通用名稱（圖形、型號(hào)）不能作為商標(biāo)注冊(cè)。對(duì)于判斷是否為通用名稱的時(shí)間起算點(diǎn)，曾存在爭(zhēng)議。如通常認(rèn)為認(rèn)定構(gòu)成通用名稱的時(shí)間應(yīng)以商標(biāo)申請(qǐng)之時(shí)是否通用為準(zhǔn)，但最高人民法院在“散利通”案中并未簡(jiǎn)單地以此時(shí)間為準(zhǔn)，而考慮了申請(qǐng)前后其是否已經(jīng)通用化的實(shí)際狀態(tài)，也即同時(shí)考慮了商標(biāo)評(píng)審期間的事實(shí)狀態(tài)，即雖然“散利痛”藥品名稱在其申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)已列入地方藥品標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上直至授權(quán)之時(shí)并未為同行業(yè)企業(yè)普通使用，也即存在著法律上的與事實(shí)上的通用狀態(tài)不一致，且后因藥品標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整，其又從藥品標(biāo)準(zhǔn)中退出，加上對(duì)于其他合理因素的考量（案情本書另有詳述），最終未因申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)其為通用名稱而撤銷。①反之，商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)雖不是通用名稱，但授權(quán)過程中變成通用名稱時(shí)，其本身已不具有商業(yè)標(biāo)識(shí)的屬性，也不應(yīng)該授予商標(biāo)權(quán)。即使核準(zhǔn)注冊(cè)，倘若因某種原因成為通用名稱的，也應(yīng)當(dāng)按照事物本身的性質(zhì)，認(rèn)定其不再是商標(biāo)，不應(yīng)按照注冊(cè)商標(biāo)給予保護(hù)。正是基于這些考慮，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第8條指出：“人民法院審查判斷訴爭(zhēng)商標(biāo)是否屬于通用名稱，一般以提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。如果申請(qǐng)時(shí)不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)訴爭(zhēng)商標(biāo)已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請(qǐng)時(shí)屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊(cè)?！?br />
既然商標(biāo)權(quán)是一種商業(yè)標(biāo)志性權(quán)利，即便使用狀態(tài)有其特殊性，但只要商標(biāo)具有標(biāo)志性，就不能認(rèn)定為通用名稱。在申請(qǐng)?jiān)賹徣朔鹕绞泻嫌涳灅I(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱合記公司）與申請(qǐng)?jiān)賹徣酥楹Ｏ阌浭称酚邢薰荆ㄒ韵潞?jiǎn)稱香記公司）侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中②，最高人民法院認(rèn)為，由于特定的歷史起源、發(fā)展過程和長(zhǎng)期唯一的提供主體以及客觀的市場(chǎng)格局，保持著產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來(lái)源的意義，不能認(rèn)定為通用名稱。

本案的基本案情是：盲公餅是佛山市土特產(chǎn)名產(chǎn)品之一，其創(chuàng)制于清嘉慶年代后期，由一盲人的兒子何豫齋創(chuàng)制，并因而得名。盲公餅出名后創(chuàng)號(hào)為合記。建國(guó)初期，佛山市餅干、糕點(diǎn)、糖果幾個(gè)行業(yè)實(shí)行公私合營(yíng)，組成佛山市合記餅干糖果食品廠，盲公餅為其生產(chǎn)的食品種類之一。后佛山市合記餅干糖果食品廠先后改名為佛山市糖果廠、佛山嘉華食品公司（以下簡(jiǎn)稱嘉華公司）。1999年12月8日，成立有限責(zé)任公司，取為現(xiàn)名“佛山市合記餅業(yè)有限公司”，盲公餅是其生產(chǎn)的食品之一。合記公司在第30類餅干商品上擁有1982年獲準(zhǔn)注冊(cè)的第166967號(hào)“盲公牌”商標(biāo)以及2002年獲準(zhǔn)注冊(cè)的第1965555號(hào)“盲公”商標(biāo)。香記公司成立于2000年4月6日。香記公司生產(chǎn)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的餅身及其包裝盒上均印有明顯的“盲公餅”字樣。合記公司以香記公司侵犯其“盲公”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)為由，提起訴訟。廣東省佛山市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，“盲公”是特有名稱而非餅類商品的通用名稱，香記公司構(gòu)成侵犯合記公司的兩項(xiàng)商標(biāo)權(quán)，故判令香記公司立即停止侵權(quán)并賠償損失。香記公司不服，提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，盲公餅為在佛山地區(qū)使用近200年的商品概念，被訴侵權(quán)盲公餅餅身所刻陽(yáng)文“盲公餠”與合記公司的商標(biāo)字體不同，差別顯著，結(jié)合產(chǎn)品的外包裝顯著位置關(guān)于生產(chǎn)源的明確、突出標(biāo)記，足以使一般公眾區(qū)分其為不同生產(chǎn)源的“盲公餅”，不致發(fā)生混淆，不構(gòu)成侵犯合記公司商標(biāo)權(quán)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒使用的“盲公餅”商品標(biāo)記侵犯了合記公司第1965555號(hào)“盲公”文字商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此改判香記公司停止侵犯合記公司第1965555號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為并賠償損失。合記公司和香記公司均不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙：嫌浌镜纳暾?qǐng)?jiān)賹徖碛蔀?，二審判決認(rèn)定“盲公餅是商品名稱”沒有事實(shí)根據(jù)和理由。香記公司的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛蔀?，盲公餅是一種餅類的通稱，合記公司無(wú)權(quán)禁止香記公司正當(dāng)使用“盲公餅”作為商品名稱。最高人民法院經(jīng)過審查后裁定提審本案，并于2011年8月24日改判香記公司停止侵犯合記公司第166967號(hào)及第1965555號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

最高人民法院審理認(rèn)為：香記公司生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品與合記公司注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品相同，雖然被訴產(chǎn)品餅身標(biāo)注的“盲公餅”字體與合記公司第166967號(hào)和第1965555號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的字體存在一些差異，外包裝盒標(biāo)貼“盲公餅”與第166967號(hào)注冊(cè)商標(biāo)也存在一些不同，但這些差別是細(xì)微的，構(gòu)成在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)近似商標(biāo)的行為。盲公餅是有著200多年歷史的一種佛山特產(chǎn)，有著特定的歷史淵源和地方文化特色。雖然“盲公餅”具有特殊風(fēng)味，但“盲公”或者“盲公餅”本身并非是此類餅干的普通描述性詞匯。從其經(jīng)營(yíng)者傳承看，雖然經(jīng)歷了公私合營(yíng)、改制等過程，但有著較為連續(xù)的傳承關(guān)系，盲公餅是包括合記餅店、佛山市合記餅干糖果食品廠、佛山市糖果廠、嘉華公司、合記公司等在內(nèi)的數(shù)代經(jīng)營(yíng)者獨(dú)家創(chuàng)立并一直經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品。而且在我國(guó)商標(biāo)法施行不久，“盲公餅”的經(jīng)營(yíng)者即申請(qǐng)了“盲公”商標(biāo)，并且積極維護(hù)其品牌，其生產(chǎn)的“盲公餅”具有較高的知名度。雖然香記公司主張“盲公餅”是通用名稱，但未能舉出證據(jù)證明在我國(guó)內(nèi)地還有其他廠商生產(chǎn)“盲公餅”，從而形成多家主體共存的局面。雖然有些書籍介紹“盲公餅”的做法，我國(guó)港澳地區(qū)也有一些廠商生產(chǎn)各種品牌的“盲公餅”，這些客觀事實(shí)有可能使得某些相關(guān)公眾會(huì)認(rèn)為“盲公餅”可能是一類產(chǎn)品的名稱。但是，由于特定的歷史起源、發(fā)展過程和長(zhǎng)期唯一的提供主體以及客觀的市場(chǎng)格局，我國(guó)內(nèi)地的大多數(shù)相關(guān)公眾會(huì)將“盲公餅”認(rèn)知為某主體提供的某種產(chǎn)品。因此，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，盲公餅仍保持著產(chǎn)品和品牌混合的屬性，具有指示商品來(lái)源的意義，并沒有通用化，不屬于通用名稱。對(duì)于這種名稱，給予其較強(qiáng)的保護(hù)，禁止別人未經(jīng)許可使用，有利于保持產(chǎn)品的特點(diǎn)和文化傳統(tǒng)，使得產(chǎn)品做大做強(qiáng)，消費(fèi)者也能真正品嘗到產(chǎn)品的風(fēng)味和背后的文化；相反，如果允許其他廠家生產(chǎn)制造“盲公餅”，一方面權(quán)利人的權(quán)益受到損害，另一方面也可能切斷了該產(chǎn)品所承載的歷史、傳統(tǒng)和文化，破壞了已有的市場(chǎng)秩序。因此“盲公餅”并非商品通用名稱，香記公司關(guān)于其正當(dāng)使用的抗辯不能成立。

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