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不同類型商標使用的具體認定要件
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來源：電子知識產權

作者：張慧霞 杜思思

總而言之，無論是取得、維持中的使用或先用權中的使用，還是侵權中的使用，都需要具備基本的商標使用行為，在這基礎之上，取得與維持、先用權中的商標使用要求真實的識別效果；而侵權中的商標使用則做相對寬松的理解，僅具有識別的可能性即可，其主要考量的是，是否混淆消費者。

于此可簡要小結（見表1），取得與維持、先用權語境下商標使用認定要件為：（1）商業(yè)貼附；（2）來源識別；（3）已有識別性。須再次強調，取得、維持語境下的使用必須進行商業(yè)物理貼附，即商標和商品要真正結合且“行銷于市”，如果只進行單純的一個廣告行為，便不符合該類使用要求，因為廣告宣傳中的品牌廣告，意圖性銷售等行為，由于標有特定商標的商品尚未投入市場，消費者尚未產生商品與商標唯一對應關系的聯(lián)系，因此不屬于“已經使用”中的“使用”。55

表1 不同商標使用類型的判定要件（注：“/”表示“或者”）


侵權語境下的商標使用認定要件為：（1）商業(yè)貼附；（2）來源識別；（3）識別可能性。而在侵權判定整個過程中，“識別可能性”是來源識別意圖的自然結果，不具有任何操作意義，故判定另一重點往往是使用行為導致的“混淆可能”之結果。還需補充的是，侵權語境下使用人進行商業(yè)貼附時，包括了物理貼附或觀念貼附，傳統(tǒng)的商標侵權一般都是物理貼附，容易確認，而現在很多侵權方式，不會采取物理貼附這種明顯的方式，往往會采用難以辨認的觀念貼附。


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