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修改《專利法實(shí)施細(xì)則》的建議

《專利法實(shí)施細(xì)則》對(duì)于“未實(shí)施或未充分實(shí)施其專利”應(yīng)該作出進(jìn)一步的明確和解釋?？梢杂幸韵滤膫€(gè)不同的選擇方案。

維持《專利法》現(xiàn)有規(guī)定不變。即從《專利法》第11條來(lái) 解釋“實(shí)施”的含義，將“實(shí)施”解釋為既包括制造專利產(chǎn)品，使用專利方法，又包括進(jìn)口專利產(chǎn)品以及進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，甚至還包括許諾銷售專利產(chǎn)品。這樣，如果存在專利產(chǎn)品的商業(yè)進(jìn)口，就不能構(gòu)成不實(shí)施了；甚至既沒有生產(chǎn)制造，也沒有進(jìn)口，但只要在我國(guó)存在許諾銷售，也可以構(gòu)成商業(yè)實(shí) 施。這樣規(guī)定當(dāng)然是和一些發(fā)達(dá)國(guó)家專利法對(duì)于“實(shí)施”的解釋相一致的，也不會(huì)導(dǎo)致發(fā)達(dá)國(guó)家指責(zé)我國(guó)《專利法》違反TRIPS 協(xié)議第27條的“非歧視”規(guī)定，就像美國(guó)與巴西曾經(jīng)出現(xiàn)的爭(zhēng)端一樣。但是,這樣規(guī)定顯然會(huì)大大減少因不實(shí)施專利而頒發(fā)強(qiáng) 制許可的可能和價(jià)值，甚至幾乎沒有可能出現(xiàn)在中國(guó)不實(shí)施專利的情形，因?yàn)閷＠麢?quán)人只要在中國(guó)許諾銷售就可以盡到實(shí)施義務(wù)了。限于在中國(guó)的生產(chǎn)制造行為，進(jìn)口不能解釋為實(shí)施。這樣規(guī)定當(dāng)然是最有利于強(qiáng)制許可的頒發(fā)的，而且也并不違反《巴黎公約》。但是，由于國(guó)際上對(duì)于TRIPS協(xié)議第27條規(guī)定的“非歧視”義務(wù)在理解上存在很大的爭(zhēng)議,這樣規(guī)定可能會(huì)帶來(lái)國(guó)際爭(zhēng) 端的麻煩。

《專利法實(shí)施細(xì)則》就強(qiáng)制許可下的“實(shí)施”含義進(jìn)行專門規(guī)定。即，在強(qiáng)制許可下的“實(shí)施”僅指制造專利產(chǎn)品、使用專利方法，但進(jìn)口專利產(chǎn)品以及進(jìn)口依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品可以視為實(shí)施。德國(guó)《專利法》第24條有類似的規(guī)定:“如果專利權(quán)人沒有使用其專利發(fā)明或者沒有主要在德國(guó)使用，為了確保專利產(chǎn) 品在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的充分供應(yīng)，那么在第(D款的條件下可以頒發(fā)強(qiáng)制許可。在這樣的案件中,進(jìn)口應(yīng)該被認(rèn)為在德國(guó)使用「這樣規(guī)定, 既可以堅(jiān)持《巴黎公約》第5A條下“實(shí)施專利”的原始含義，也可以有彈性地符合TRIPS協(xié)議第27條的要求，同時(shí)又不至于把許諾銷售也當(dāng)作盡到了實(shí)施專利的義務(wù)。

借鑒1999年修改的英國(guó)《專利法》的做法，針對(duì)“世貿(mào)組織專利權(quán)人”與“非世貿(mào)組織專利權(quán)人”分別規(guī)定不同的強(qiáng)制許可理由，包括對(duì)不實(shí)施的不同解釋。這樣在立法上是顯得非常完善, 不過「非世貿(mào)組織專利權(quán)人”在我國(guó)申請(qǐng)專利的數(shù)量不會(huì)有多少，因此，這樣區(qū)分實(shí)際意義不大。但英國(guó)的做法有一點(diǎn)值得我們借鑒：進(jìn)口專利產(chǎn)品作為實(shí)施專利，僅僅以從WTO成員國(guó)進(jìn)口為限。

相對(duì)而言,比較可行的是第三種方案;如果不擔(dān)心國(guó)際爭(zhēng)端的麻煩，采用第二種方窠最好。最簡(jiǎn)便的是采用第一種方案，不過漏洞很明顯。

這里，擬按第三種方案來(lái)草擬《專利法實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)條款。

恢復(fù)1984年《專利法》的規(guī)定。即明確專利權(quán)人負(fù)有自己在中國(guó)制造其專利產(chǎn)品、使用其專利方法或者許可他人在中國(guó)制造其專利產(chǎn)品、使用其專利方法的義務(wù)。這樣，實(shí)施就僅僅《專利法》笫48條第（一）項(xiàng)中的“實(shí)施”是指專利權(quán)人或其許可人持續(xù)地在中國(guó)內(nèi)地（不包括臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)）以生產(chǎn) 經(jīng)營(yíng)為目的制造專利產(chǎn)品或使用專利方法，但以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的從WTO成員進(jìn)口上述專利產(chǎn)品或進(jìn)口以上述專利方法直接獲得的產(chǎn)品到中國(guó)內(nèi)地，視為其已實(shí)施該專利。

說明：這里對(duì)于“實(shí)施”的界定，僅僅適用于《專利法》第48條第（一）項(xiàng)中的“實(shí)施”的含義。其他條款中的“實(shí)施”含義，仍然依照《專利法》第11條。“持續(xù)”意在排除偶爾的實(shí)施行為;“以生產(chǎn) 經(jīng)營(yíng)為目的”意在要求進(jìn)行產(chǎn)業(yè)化的實(shí)施而不能是個(gè)別的或?qū)嶒?yàn) 室的實(shí)施;“在中國(guó)內(nèi)地”意在明確在臺(tái)灣、香港、澳門地區(qū)的實(shí)施不能視為在中國(guó)內(nèi)地的實(shí)施;“從WTO成員進(jìn)口”是為了表明從非WTO成員的進(jìn)口不能視為實(shí)施。

專利權(quán)人或其許可人雖然存在前條規(guī)定的實(shí)施行為，但因該專利產(chǎn)品在中國(guó)內(nèi)地的銷售價(jià)格過高或者銷售數(shù)量過少等，不能滿足消費(fèi)者對(duì)該專利產(chǎn)品的需求的，屬于《專利法》（送審稿）第48條第（一）項(xiàng)中的“未充分實(shí)施其專利”。

說明：由于明確了從WTO成員進(jìn)口專利產(chǎn)品屬于實(shí)施專利，所以，“未充分實(shí)施其專利”的情形就很受限制，主要就是指不能以合理?xiàng)l件或適當(dāng)程度滿足消費(fèi)者對(duì)該專利產(chǎn)品的需求的情形，而以進(jìn)口來(lái)滿足國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的就不能認(rèn)為是未充分實(shí)施了。本條規(guī)定的主要目的是明確：不能滿足消費(fèi)者對(duì)該專利產(chǎn)品的需求應(yīng)屬于“未充分實(shí)施其專利”，而并不是限制今后對(duì)“未充分實(shí)施其專利”可能出現(xiàn)的其他解釋。

《專利法》第48條第（一）項(xiàng)中的“正當(dāng)理由”是指專利權(quán) 人沒有可能在中國(guó)內(nèi)地實(shí)施其專利。該正當(dāng)理由應(yīng)該由專利權(quán)人負(fù)責(zé)舉證。但是，在中國(guó)內(nèi)地實(shí)施其專利獲得的利潤(rùn)可能少于在其他國(guó)家或地區(qū)實(shí)施其專利，或者在中國(guó)內(nèi)地尚未存在對(duì)該專利產(chǎn)品的市場(chǎng)需求，不是專利權(quán)人在中國(guó)未實(shí)施或者未充分實(shí)施專利的正當(dāng)理由。

說明：這個(gè)規(guī)定主要是吸收了英國(guó)專利強(qiáng)制許可實(shí)踐中的一些解釋。

標(biāo)簽：佛山銅川喀什鄂爾多斯廣州廣西長(zhǎng)白山常州

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