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企業(yè)合并的概念（3）

筆者認為，企業(yè)合并一詞有廣義與狹義之分。狹義上的企業(yè)合并是指兩個或兩個以上的獨立的企業(yè)，通過簽訂合并協(xié)議依法結(jié)合成一個企業(yè)的法律行為，如我國《公司法》于172條規(guī)定了公司合并的兩種形式，即吸收合并和新設(shè)合并。所謂吸收合并是指一公司吸收其他公司加入本公司，加入各公司解散,而吸收公司存續(xù)。而新設(shè)合并是指兩個以上的公司合并設(shè)立一個新的公司，合并各公司解散，只有新設(shè)立的公司作為獨立的法人存續(xù)。而廣義上的企業(yè)合并則不僅包括上述狹義上的企業(yè)合并情形，還包括一個企業(yè)通過取得股份或資產(chǎn)、簽訂合同、企業(yè)干部兼任等各種措施來達到對其他企業(yè)控制目的的法律行為。各國反壟斷法上所規(guī)定的企業(yè)合并的含義即為廣義上的企業(yè)合并。由此可見，反壟斷法意義上的企業(yè)合并的含義要遠遠大于公司法上的企業(yè)合并的含義，公司法意義上的企業(yè)合并只是反壟斷法意義上的企業(yè)合并的一種類型。筆者在本書中提到的企業(yè)合并如無特別說明，都是指反壟斷法意義上的即廣義上的企業(yè)合并。企業(yè)合并與企業(yè)結(jié)合同義，在反壟斷立法上采用企業(yè)結(jié)合用語的是我國臺灣地區(qū)的“公平交易法”，該法在第6條規(guī)定，有下列五種情形之一者，視為事業(yè)（即企業(yè)或經(jīng)營者）結(jié)合：①與他事業(yè)合并者（此與我國《公司法》上的合并同義）；②持有或取得他事業(yè)之股份或出資額，達到他事業(yè)有表決權(quán)股份或資本總額1/3以上者；③受讓或承租他事業(yè)全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn)者；④與他事業(yè)經(jīng)常共同經(jīng)營或受他事業(yè)委托經(jīng)營者；⑤直接或間接控制他事業(yè)之業(yè)務(wù)經(jīng)營或人事任免者。

需要注意的是，由商務(wù)部和國家工商局等部門起草的我國2005年《反壟斷法（草案）》既沒有采用多數(shù)國家采用的“企業(yè)合并”的用語，也沒有采用“企業(yè)結(jié)合”的用語，而是先采用了“企業(yè)兼并”的用語，后又改用“經(jīng)營者集中”的用語,2007年《反壟斷法》出臺之時最終采用的就是“經(jīng)營者集中”一詞。對于兼并，據(jù)有關(guān)學者考證，它通常有兩種含義。第一種含義是指在企業(yè)發(fā)展過程中，為了增強競爭能力，擴大企業(yè)規(guī)模，提高企業(yè)效率等原因，多個獨立的企業(yè)結(jié)合在一起的一種現(xiàn)象，它包括公司合并，一個公司購買另一個公司的全部或大部分財產(chǎn)，以及一個公司通過購買另一個公司的一定數(shù)量的股份來控制該公司等三種具體形式。與反壟斷法上的“合并”一詞意義相似；第二種含義相當于我國《公司法》所規(guī)定的吸收合并，即一個公司吸收其他的公司，被吸收的公司解散? 至于“經(jīng)營者集中”，2005年《反壟斷法（草案）》第18條明確規(guī)定：”本法所稱經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者直接或者間接取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者對其他經(jīng)營者能夠施加競爭上重大影響的行為”。2007年出臺的《反壟斷法》沒有再給“經(jīng)營者集中”下定義，而是在第20條直接列舉了經(jīng)營者集中的主要類型，即:“經(jīng)營者集中是指下列情形：①經(jīng)營者合并；②經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)；③經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響?！?br />

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