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馳名商標(biāo)被動認(rèn)定于法無據(jù)5-2

(2)在被動認(rèn)定原則中，所謂“需要”，是指當(dāng)事人有關(guān)制止侵權(quán)行為的請求建立在應(yīng)當(dāng)適用《商標(biāo)法》第13條、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條、第5條和《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第(2)項(xiàng)、第2條規(guī)定的情形。也就是說，法院審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件，要根據(jù)案件的實(shí)際情況，如果依法可以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的，商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益能夠得到保護(hù)的，法院就不必再對所涉商標(biāo)是否構(gòu)成馳名商標(biāo)作出判斷與認(rèn)定。

綜上所述，我國現(xiàn)行的馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定原則為“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”原則，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定實(shí)際是對事實(shí)的認(rèn)定，法院認(rèn)定馳名商標(biāo)要嚴(yán)格把握，即根據(jù)個案情況，當(dāng)認(rèn)定商標(biāo)馳名這一事實(shí)會對原告權(quán)益的保護(hù)更為有利時，法院才會根據(jù)當(dāng)事人的申請對馳名商標(biāo)作出認(rèn)定。

行政被動認(rèn)定，又稱事后認(rèn)定，是在商標(biāo)所有人主張權(quán)利時，即存在實(shí)際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標(biāo)所有人的請求，有關(guān)商標(biāo)行政主管部門對其商標(biāo)是否馳名，能否給予擴(kuò)大范圍的保護(hù)進(jìn)行認(rèn)定。

馳名商標(biāo)的被動認(rèn)定原則被學(xué)者認(rèn)為是目前西方多數(shù)國家所采用的基本模式，被視為國際慣例。被動認(rèn)定為馳名商標(biāo)提供的保護(hù)雖然是消極被動的，但這種認(rèn)定是以達(dá)到實(shí)現(xiàn)跨類保護(hù)和撤銷搶注為目的，而且它具有很強(qiáng)的針對性。因而所得到的法律救濟(jì)是實(shí)實(shí)在在的，這種法律救濟(jì)解決了已實(shí)際發(fā)生的權(quán)利糾紛。

眾多學(xué)者認(rèn)為，2003年4月170,國家工商行政管理總局發(fā)布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第4條?確立了馳名商標(biāo)“被動認(rèn)定、個案認(rèn)定”的新原則，是我國馳名商標(biāo)認(rèn)定史上具有里程碑意義的行政立法。

眾多學(xué)者認(rèn)為，采取馳名商標(biāo)認(rèn)定新原則——“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”是政府履行入世承諾、規(guī)范行政行為、提高行政效率以及與世界規(guī)則接軌的需要。其理由為：2001年底，中國正式加入了WTO,中國入世一方面為企業(yè)帶來了眾多的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，另一方面也使政府加快了修改規(guī)章制度、規(guī)范行政行為的改革步伐。WTO中的一系列法律文件，除了極個別條款提到企業(yè)外，絕大部分是規(guī)范政府行為的，其最主要的功能在于規(guī)范政府的行為，使之懂得如何規(guī)范、干預(yù)、管理市場。正如國外一些學(xué)者所言，“WTO規(guī)則實(shí)質(zhì)上是一部國際行政法典”。由此可見，入世對政府的挑戰(zhàn)也最大，影響也最深刻。具體到對馳名商標(biāo)的保護(hù)上，WTO所認(rèn)可的國際通行慣例是：如何認(rèn)定馳名商標(biāo)基本上都是由法院根據(jù)具體的情況進(jìn)行認(rèn)定判斷。在實(shí)踐中，各國對馳名商標(biāo)的保護(hù)采取的也是這種“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”的模式。因此，為了履行入世的承諾，中國政府必須規(guī)范自己的行政行為，在馳名商標(biāo)的認(rèn)定保護(hù)上釆取“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”的新原則。況且，入世后由于國內(nèi)絕大部分企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)意識淡薄，商標(biāo)法律訴訟案件勢必大量增加。所以，再僅靠國家工商行政管理機(jī)關(guān)的主動認(rèn)定顯然是不夠的。此外，實(shí)行“被動保護(hù)、個案認(rèn)定”的馳名商標(biāo)認(rèn)定新原則，也有利于節(jié)約有限的行政資源，提高行政機(jī)關(guān)在相關(guān)事務(wù)中的辦事效率。

從以上學(xué)者和國內(nèi)權(quán)威對于馳名商標(biāo)認(rèn)定原則的態(tài)度，可以非常明確地看出：馳名商標(biāo)的“被動認(rèn)定、個案認(rèn)定”原則已經(jīng)成為我國現(xiàn)行馳名商標(biāo)法律制度中一個不可動搖的原則，這個,原則的確立，是我國入世的需要，是國際慣例的需要，是我國馳名商標(biāo)法律制度發(fā)展的必然結(jié)果。

?《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第4條：“當(dāng)事人認(rèn)為他人經(jīng)初步審定并公告的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定向商標(biāo)局提出異議，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料。當(dāng)事人認(rèn)為他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)違反商標(biāo)法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標(biāo)法及其實(shí)施條例的規(guī)定向商標(biāo)評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標(biāo)，并提交證明其商標(biāo)馳名的有關(guān)材料?！?br />
全國上下已經(jīng)如此肯定，筆者卻要在這里對馳名商標(biāo)的“被動認(rèn)定”原則提出質(zhì)疑，這無異于以卵擊石，可以想象，肯定如站在沙漠中振臂高呼卻無一人應(yīng)答般的悲慘。盡管如此，筆者還是要說，筆者不敢自信地對各位讀者說“真理往往掌握在少數(shù)人手里”，但筆者想說：“只要有一個音符存在，你們就會聽到不同的音樂，如果您仔細(xì)去欣賞，一定會有不同的感受?！?br />
我們首先來分析：馳名商標(biāo)被動認(rèn)定是國際慣例嗎？筆者看到很多學(xué)者都在說，馳名商標(biāo)的被動認(rèn)定原則是國際慣例，但沒看到一個學(xué)者拿出證據(jù)來，筆者想在這里問的是：慣例從何而來？是哪個國際慣例？

我們來看一下：

（1）1995年3月15日生效的《歐洲共同體商標(biāo)條例》，該條例第8條關(guān)于“駁回注冊的相對理由”的規(guī)定第5款指出：“申請注冊的商標(biāo)與在先商標(biāo)相同或近似的，盡管其注冊的商品或服務(wù)與在先商標(biāo)保護(hù)的商品或服務(wù)不類似的；有一在先共同體商標(biāo)而且該商標(biāo)在共同體享有聲譽(yù)的；有一在先國家商標(biāo)而且在有關(guān)成員國享有聲譽(yù)的；無正當(dāng)理由使用申請注冊的商標(biāo)會使在先商標(biāo)處于不利地位或會給在先商標(biāo)的顯著特征或聲譽(yù)造成損害的；上述申請注冊的商標(biāo)，經(jīng)第2款所指的在先商標(biāo)所有人的異議，不得予以注冊。”該款表明對享有聲譽(yù)的商標(biāo)可以跨類保護(hù)，對于“享有聲譽(yù)商標(biāo)”的跨類保護(hù)，須經(jīng)“在先商標(biāo)所有人”提出異議，對于“享有聲譽(yù)商標(biāo)”注冊采取的是“被動保護(hù)”原則。雖然保護(hù)是被動的，但沒有“被動認(rèn)定”一說。

（2）1992年1月1日生效的《丹麥商標(biāo)法》第一部分總則第4條規(guī)定如下："（1）商標(biāo)權(quán)所有人有權(quán)禁止任何人未經(jīng)其許可在貿(mào)易活動中使用與其商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，條件是：（i）該使用所涉及的商品或服務(wù)與商標(biāo)權(quán)所包含的商品或服務(wù)相同或類似的；并且（ii）存在混淆的可能性，包括認(rèn)為在兩商標(biāo)間存在某種聯(lián)系的可能性。（2）盡管有第（1）款對與商標(biāo)權(quán)所包含的商品或

服務(wù)相同或類似的限制，但是，如果商標(biāo)在我國是馳名商標(biāo)，并且上述使用可能會不正當(dāng)?shù)乩迷擇Y名商標(biāo)聲譽(yù)的顯著特征，或可能有損于該馳名商標(biāo)聲譽(yù)的顯著特征時，商標(biāo)所有人有權(quán)禁止他人將其相同或近似的商標(biāo)用于不相同或不類似的商品或服務(wù)?！钡?5條規(guī)定如下："（1）下列商標(biāo)不能注冊：（i）與某一在先商標(biāo)相同，并且欲注冊商標(biāo)所涉及的商品或服務(wù)與在先商標(biāo)受保護(hù)的商品或服務(wù)相同的；或（ii）由于在后商標(biāo)與在先商標(biāo)相同或近似并且商品或服務(wù)相同或類似，可能導(dǎo)致與在先商標(biāo)混淆的，包括可能導(dǎo)致對在先商標(biāo)產(chǎn)生聯(lián)想的。（2）第（1）款所述在先商標(biāo)是指：（i）其申請注冊日期早于該商標(biāo)申請注冊日期的下列種類的商標(biāo)，在適用時，并應(yīng)考慮這些商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)：（a）共同體商標(biāo)；（b）在我國注冊的商標(biāo)；或（c）依照國際條約注冊并在我國有效的商標(biāo)；（ii）與（i）（b）和（i）（c）所指商標(biāo)有關(guān)，依照《共同體商標(biāo)條例》要求優(yōu)先權(quán)的共同體商標(biāo)，即使在后商標(biāo)已被交回或已經(jīng)失效；（iii）第（i）（ii）項(xiàng)所述商標(biāo)的注冊申請，條件是它們?nèi)〉米?；（iv）在該商標(biāo)申請注冊之日，或，在適用時，在申請商標(biāo)注冊時所要求的優(yōu)先權(quán)之日，在我國馳名的商標(biāo)，'馳名'即《巴黎公約》第6條之二所述意義上的'馳名，。（3）此外，與第（2）款所述在先共同體商標(biāo)相同或近似，但其要求注冊的商品或服務(wù)與在先共同體商標(biāo)注冊的商品或服務(wù)不類似的商標(biāo)不能注冊，條件是在先共同體商標(biāo)在共同體內(nèi)是馳名商標(biāo)，并且使用在后商標(biāo)可能會不正當(dāng)?shù)乩迷谙裙餐w商標(biāo)聲譽(yù)的顯著特征，或可能有損于在先共同體商標(biāo)聲譽(yù)的顯著特征。（4）此外，下列商標(biāo)不能注冊：（i）與第（2）款所述在先丹麥商標(biāo)相同或近似，但其要求注冊的商品或服務(wù)與在先商標(biāo)注冊的商品或服務(wù)不類似的商標(biāo)，條件是在先商標(biāo)在我國是馳名商標(biāo)，并且使用在后商標(biāo)可能會不正當(dāng)?shù)乩迷谙壬虡?biāo)聲譽(yù)的顯著特征，或可能有損于在先商標(biāo)聲譽(yù)的顯著特征；或（ii）在在后商標(biāo)申請注冊之前，或者，適用時，在在后商標(biāo)申請注冊時所要求的優(yōu)先權(quán)日之前，由于在我國使用，已取得權(quán)利的相同的或易導(dǎo)致混淆的近似商標(biāo)，或另一在貿(mào)易活動中使用的、已取得權(quán)利的相同的或易導(dǎo)致混淆的近似標(biāo)記。(5)在先商標(biāo)所有人，或其他在先權(quán)所有人同意在后商標(biāo)注冊時，不能依第(1)款至第(4)款拒絕在后商標(biāo)注冊?！?br />
《丹麥商標(biāo)法》規(guī)定了在丹麥的馳名商標(biāo)可以獲得跨類保護(hù)，同時對于馳名商標(biāo)的保護(hù)也不是依權(quán)利人申請而被動保護(hù)，而是明確以法律的形式規(guī)定：與馳名商標(biāo)相同或近似，以及雖然與馳名商標(biāo)相同或近似，但其要求注冊的商品或服務(wù)與在先商標(biāo)注冊的商品或服務(wù)不相同或不類似但使用在后商標(biāo)可能會不正當(dāng)利用馳名商標(biāo)聲譽(yù)或可能有損于馳名商標(biāo)聲譽(yù)的顯著特征的，在后商標(biāo)申請時禁止注冊。顯然對于馳名商標(biāo)注冊采取的是“主動保護(hù)”原則。

標(biāo)簽：武威柳州資陽西雙版納杭州武漢四平林芝

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