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法律實(shí)踐中商標(biāo)顯著性認(rèn)定的誤區(qū)

1.對作品獨(dú)創(chuàng)性理論的不恰當(dāng)借用
商標(biāo)法對所有類別商標(biāo)的注冊審查標(biāo)準(zhǔn)是一致的，這個標(biāo)準(zhǔn)就是顯著性的存在與否，同樣，顯著性對不同商標(biāo)類別理應(yīng)一視同仁。然而，顯著性的成立依賴于消費(fèi)者是否將商標(biāo)符號作為指示商品服務(wù)來源的商標(biāo)對待。對于傳統(tǒng)的文字與圖形商標(biāo)而言，消費(fèi)者習(xí)慣于通過它們區(qū)分商業(yè)出處，因此具備固有顯著性的傳統(tǒng)商標(biāo)在獲得注冊后，較為容易通過商業(yè)經(jīng)營，在消費(fèi)者心中形成與商品的對應(yīng)關(guān)系，發(fā)揮區(qū)分功能，而對于其他類型的商標(biāo)，固有顯著性到顯著性的推定需要被重新檢視。非傳統(tǒng)商標(biāo)的興起反應(yīng)了商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀軌跡。在消費(fèi)時代，極大豐富的商業(yè)信息使得消費(fèi)者的注意力成為最稀缺的資源。51作為商標(biāo)的傳統(tǒng)構(gòu)成要素，普通文字和圖形的傳播效力被稀釋。營銷學(xué)專家指出，綜合利用人的視覺、嗅覺、聽覺、味覺和觸覺這五種感官知覺的感覺營銷（sensory branding），能夠有效塑造更為強(qiáng)烈的品牌信息，吸引進(jìn)而留住消費(fèi)者。52為了實(shí)現(xiàn)差異化經(jīng)營、獲得比較優(yōu)勢，經(jīng)營者不再拘泥于文字與圖形，轉(zhuǎn)向利用更為新穎的三維立體造型、顏色、聲音等區(qū)分商業(yè)出處。但對于非傳統(tǒng)標(biāo)識而言，由于三維立體造型、顏色及其組合、連續(xù)圖案等依附于產(chǎn)品的設(shè)計(jì)，往往與其他設(shè)計(jì)元素融為一體，作為整體商品形象的一部分，即使消費(fèi)者被標(biāo)識的設(shè)計(jì)所吸引，也很大程度上是源于商品本身53，難以產(chǎn)生對商業(yè)來源的認(rèn)知。
對獨(dú)創(chuàng)性理論的借用是不恰當(dāng)?shù)?，第一，?dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)從屬于著作權(quán)法，與著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)造的立法目的緊密相關(guān)，而商標(biāo)法關(guān)注的是競爭秩序，并不鼓勵符號的創(chuàng)生，以獨(dú)創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)判定商業(yè)標(biāo)記應(yīng)否獲得保護(hù)會背離商標(biāo)法的立法初衷。第二，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的是作品本身客觀呈現(xiàn)的異質(zhì)性，且這一標(biāo)準(zhǔn)在大陸法系是相對較高的，需要達(dá)到一定的異質(zhì)程度才能滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，成為新的作品，否則只是復(fù)制或改編。然而，商標(biāo)法只關(guān)注標(biāo)識是否能實(shí)現(xiàn)區(qū)分功能，極簡單甚至庸常的設(shè)計(jì)也許無法成為著作權(quán)法意義上的新作品，但只要能為消費(fèi)者所記憶，都能滿足商標(biāo)法的要求。到近年，法院在個別案件中摒棄了對獨(dú)創(chuàng)性理論的借用90，并意識到了消費(fèi)者的認(rèn)知在顯著性判斷中的決定性作用。在雀巢方形瓶立體商標(biāo)案件中，法院指出“三維標(biāo)志被用作商品的包裝或商品本身的形狀……即使新穎……也不會被相關(guān)公眾作為商標(biāo)認(rèn)知”91。在可口可樂芬達(dá)瓶立體商標(biāo)案件中，法院指出“通過整體觀察、綜合判斷，相關(guān)公眾易將申請商標(biāo)作為一種飲料的包裝容器加以識別，而不易將其作為區(qū)分商品來源的立體標(biāo)志加以識別”92。
2.對馳名商標(biāo)知名度的不恰當(dāng)參照
然而，我國在顯著性的判定中依然存在不少亂象。在論證獲得顯著性時，法院時常引入“知名度”的概念，將其等同于《商標(biāo)法》第11條第2款所要求的顯著特征。比如在雀巢方形瓶立體商標(biāo)案件中，法院為了對權(quán)利人提出更高的獲得顯著性的證明標(biāo)準(zhǔn)，將知名度舉證等同于顯著性舉證，“獲得顯著性的判斷關(guān)鍵在于知名程度的認(rèn)定”93，并指出“知名度標(biāo)準(zhǔn)與馳名商標(biāo)的知名度標(biāo)準(zhǔn)基本相同”94。然而這種借用并不十分妥帖，司法中判定馳名商標(biāo)的知名度，是為了在競爭法的框架下，對侵權(quán)行為的主觀故意進(jìn)行推定成立，而對標(biāo)識本身是否已經(jīng)構(gòu)成商標(biāo)，是沒有爭議的。而顯著性認(rèn)定中的知名度，其本質(zhì)是標(biāo)識脫離符號固有含義的程度，對其舉證為了證明標(biāo)識在消費(fèi)者認(rèn)知中已實(shí)際完成了區(qū)分功能，兩者的應(yīng)用目的完全不同，法院將兩者等同是不恰當(dāng)?shù)摹?br>3.對商標(biāo)與商品關(guān)聯(lián)性的不準(zhǔn)確定位
司法實(shí)踐中還存在不準(zhǔn)確的細(xì)化規(guī)則，又如在艾默生三葉草機(jī)器部件立體商標(biāo)中95，法院認(rèn)為“標(biāo)志與其所標(biāo)示的商品或服務(wù)的關(guān)系遠(yuǎn)近決定了顯著性的高低”96，在大眾汽車立體商標(biāo)案件一審97中，法院論證了“被訴商標(biāo)與商品存在較為緊密的聯(lián)系”而否定了顯著性的成立。98這種思路有其值得借鑒之處，即指出了商品或服務(wù)類別在顯著性判斷中的重要性，然而并未指明其與顯著性的實(shí)際關(guān)聯(lián)。商標(biāo)與商品合二為一的情形，即商品三維立體造型申請商標(biāo)的，難以成立的是固有顯著性。若商品造型并非商品所屬類別的行業(yè)通用選擇，顯著性仍有可能通過“第二含義”而取得。立體商標(biāo)的行業(yè)通用選擇不同于文字商標(biāo)的通用名稱，因其存在的功能性要素，是不能作為商標(biāo)存在的，證明獲得顯著性亦無濟(jì)于事。只有商標(biāo)與通用設(shè)計(jì)之間的關(guān)系至少不構(gòu)成近似，才能通過進(jìn)一步提交消費(fèi)者認(rèn)知的證據(jù)證明獲得顯著性的存在。需要指出的是，即使商標(biāo)與通用設(shè)計(jì)的關(guān)系較遠(yuǎn)，設(shè)計(jì)具有獨(dú)特性，若沒有消費(fèi)者能將該類符號認(rèn)知為商標(biāo)的證據(jù)，依然不能證成顯著性。因此引入商品類別的這一思路只是論證參照，但不足以支撐客觀、周延的說理。

標(biāo)簽：四平湘西十堰潛江晉城青島日照阿壩

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