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權衡多主體法益的價值立場

在保護非傳統(tǒng)商標的探討中，基于市場競爭優(yōu)勢方的考量被充分代表，如WIPO在起草《商標法新加坡條約》的會議中表態(tài)：“盡管非傳統(tǒng)商標不是商標注冊中的主角，他們對那些希望在跨境市場使用其標識的品牌擁有者來說意義重大”71，但基于其他市場主體以及普通大眾的利益考量缺失。市場不僅僅由競爭優(yōu)勢方組成，自由競爭所代表的其他商業(yè)主體的利益，以及公序良俗所代表的普通大眾的利益，都是價值權衡中需要考量的方面。70以時尚產(chǎn)業(yè)為例，“模仿與復制在制造潮流中是必不可少的”，它通過讓一個市場的同類設計飽和化，進而使消費者渴望新設計、經(jīng)營者生產(chǎn)新設計，催化加速時尚潮流的更替，從而制造新的潮流。紅底鞋商標權案中73，法學教授們在法庭之友的報告中指出，目前獲得注冊的鞋底顏色僅僅在高跟鞋這一類別上就已有綠色、粉色、藍色，對鞋底單色可注冊性的確認會導致時尚圈對鞋底顏色領地的搶占，后來者將面臨顏色耗盡，無色可選，這對行業(yè)自由競爭是致命的。74對于氣味，人類大腦更是只能長時間記憶十六種不同氣味。75考慮到符號對公有領域的意義，“一旦商標獲得注冊，對公有領域的符號的利用即不復自由如初”76。
更不容忽視的是，構成商標的符號往往還擁有交流屬性與文化功能，它們在某種意義上甚至具有更深遠的促進社會平等、階層流動的政治意義。非傳統(tǒng)商標的構成元素如三維立體造型、顏色等是消費品的重要組成部分，“消費是一種交流體系，且是一種語言的同等物……人們總是將消費品作為能夠突出自我身份，或是參照理想團體的符號”77，非傳統(tǒng)商標的構成元素在這個交流體系中發(fā)揮重要作用。以時尚產(chǎn)業(yè)為例，歷史中紅色在西方世界是權力之紅、貴族之紅，而黃色在東方文明中具有同等地位78，如今紅色和黃色不再為特權階層享有，先前的“王謝堂前燕”可以“飛入尋常百姓家”，這是以對顏色的自由利用為前提的。“設計師所能擁有的最重要的創(chuàng)作工具就是顏色”79，從潮流的引領者到最普通的模仿者，對顏色、立體造型等符號元素的模仿與借用，使得這些具有象征性的元素在不同的消費階層之間自由流動，伴隨時尚潮流的起落，防止符號元素固化在某一階層之上，有利于消解身份標簽。反觀克里斯蒂安.魯布托公司的紅鞋底與蒂凡尼公司的知更鳥蛋之藍等商標，顏色固化在某一特定消費能力的階層之上，消費品上的顏色似有重新成為身份標簽的趨勢。
市場競爭中的主體在面對著潛在的訴訟風險與名譽成本時，會因為畏懼損失，主動放棄對已注冊為商標的符號的使用，即使該種使用能創(chuàng)造更多的企業(yè)利益。市場主體出于對法律風險的擔憂，無法像原初一樣自由利用這些符號，這會為符號的自由使用帶來“寒蟬效應”，社會福利也因此受損80，即使是合法使用行為也不再是無負擔的。如在英國一起涉及顏色商標的侵權訴訟中，原被告使用了不同色度的綠色（潘通348C與潘通341C）在自己經(jīng)營的連鎖加油站外墻面，原被告均是經(jīng)營十余年的商業(yè)主體，擁有各自的客戶群體與經(jīng)營區(qū)域，差異是原告擁有注冊商標權。法院在判決中認為，被告的綠色與原告擁有注冊商標權的綠色在視覺上無明顯差異，故認定侵權成立，原告因而獨占綠色加油站外墻面。81由于人類可感受與區(qū)分的顏色是極其有限的82，而商標法保護相同及近似商標，顏色商標的受保護范圍會及于造成消費者混淆的近似顏色，這極大地擴張了顏色商標權的權利射程。更為保守的歐洲法院在案件中表現(xiàn)出了對行業(yè)自由競爭的考量，涉訴顏色商標是原告愛納康能源公司申請的使用在風能發(fā)電機的錐形底柱上的漸變綠色，法院認為綠色象征著自然、環(huán)保，在能源行業(yè)被廣泛使用，漸變的綠色使用在發(fā)電機底柱上，一般消費者的認知不會覺得該顏色起到了區(qū)分商品來源的作用，因此該商標缺乏顯著性，不予注冊。83與之對比，我國法院在類案中的做法截然不同。在我國首例顏色商標侵權訴訟案件——迪爾公司訴九方泰禾國際重工有限公司侵犯商標權民事案件中，法院判決被告侵犯了原告申請注冊的在農(nóng)業(yè)機械上使用“綠色用于車身、黃色用于車輪”的顏色組合商標84，盡管法院已經(jīng)意識到“綠色車身代表夏季綠色的原野，黃色車輪代表秋季的收獲”，顏色組合應用在農(nóng)用機械行業(yè)具有通用顏色的可能，但該問題未在判決中得到充分探討。判決結果遏制了不正當競爭行為，卻似乎助長了借由商標權實現(xiàn)顏色之上象征意義之壟斷的風險。

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