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關(guān)于我國《著作權(quán)法》原第 4 條的 WTO 爭端和專家組

2007年4月10日，美國根據(jù)《爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第64條，就中國保護和實施知識產(chǎn)權(quán)的特定措施，請求與中國政府磋商。〔2〕2007年6月7日到8日進行了磋商，但未能解決爭端。2007年8月13日，美國請求爭端解決機構(gòu)設(shè)立專家組。經(jīng)過書面和口頭審理，2009年1月26日，WTO公布了專家組報告。根據(jù)專家組報告，在該案爭議的三個問題中，中國在關(guān)于處罰盜版和假冒商標(biāo)的刑事門檻問題上獲勝，但是中國海關(guān)處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)的罰沒貨物的部分措施不符合TRIPS協(xié)定，中國《著作權(quán)法》原第4條不符合TRIPS協(xié)定和《伯爾尼公約》。由于雙方都沒有提出上訴，2009年3月20日，世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)會議審議通過了中美知識產(chǎn)權(quán)WTO爭端案專家組報告。盡管專家組報告駁回了美方的絕大部分主張，廣泛地肯定了中國的知識產(chǎn)權(quán)制度，但專家組報告認(rèn)定我國《著作權(quán)法》原第4條不符合國際公約的規(guī)定，對我國版權(quán)保護制度提出了挑戰(zhàn)。這里筆者試評析專家組關(guān)于《著作權(quán)法》原第4條的認(rèn)定，并提出我國在修改《著作權(quán)法》第4條之后如何正確定位“違禁作品”的版權(quán)和傳播問題的意見。

WTO專家組報告中的第一個問題涉及的是中國《著作權(quán)法》原第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”。該案是關(guān)于“條款本身”之訴，不考慮它在任何特定情況下的適用。

美國主張，中國《著作權(quán)法》的原第4條第1款對“依法禁止出版、傳播”作品的作者拒絕《著作權(quán)法》保護，該類作品的作者也未能受益于《著作權(quán)法》第46條和第47條規(guī)定的救濟措施。從而，這些作者不能享受《伯爾尼公約》“特別授予的”權(quán)利，與該公約的第5條第1款相抵觸。

中國指出，著作權(quán)自創(chuàng)作完成時授予，與出版無關(guān)。《著作權(quán)法》第2條通過將包括《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定在內(nèi)的國際條約授予的權(quán)利明確納入中國法律，賦予了完整的版權(quán)保護。相反，《著作權(quán)法》原第4條第1款在范圍上是非常有限的。中國和世界上大多數(shù)國家一樣，對于諸如全然包括違憲或不道德內(nèi)容的作品禁止出版和傳播。

WTO專家組對我國《著作權(quán)法》條文進行了分析，認(rèn)為第2條第2款規(guī)定特定外國人的任何作品的著作權(quán)“受本法保護”，而原第4條第1款使用了同樣的語言，外加一個“不”，從而規(guī)定特定的作品“不受本法保護”?！?〕從而專家組認(rèn)定，《著作權(quán)法》從其字面來看，已經(jīng)足夠清晰地表明，原第4條第1款拒絕給予包括WTO成員國民作品在內(nèi)的某些作品以第10條的保護。

在WTO專家組召開的第一次實質(zhì)性會議之后，中國提出“版權(quán)”和“版權(quán)保護”之區(qū)分，《著作權(quán)法》原第4條第1款并不是否認(rèn)版權(quán)，而只是否認(rèn)了版權(quán)保護。美國反駁認(rèn)為這是人為的區(qū)分。專家組認(rèn)為，中國將原第4條第1款提及的版權(quán)“保護”等同于實施權(quán)利，然而，在原第4條第1款的文本中并不存在任何合適的根據(jù)來支持將其作用限制于著作權(quán)實施。專家組對此區(qū)分不予接受，認(rèn)為“著作權(quán)法保護的就是版權(quán)”，反之“不受本法保護”所拒絕的就是版權(quán)。

實際上，我國學(xué)者也曾對“著作權(quán)保護”和“著作權(quán)”本身的區(qū)分進行駁斥，如國內(nèi)第一部著作權(quán)法教科書就認(rèn)為“著作權(quán)法不保護的作品，就是沒有著作權(quán)的作品”，“一般認(rèn)為，在著作權(quán)法存在的時代，作者一旦創(chuàng)作出來就應(yīng)該享有著作權(quán)，至于權(quán)利人能否行使其著作權(quán)，或者作品能否出版發(fā)行，則應(yīng)該受到其他法律的限制?！?br />
WTO專家組還認(rèn)為，在根據(jù)《著作權(quán)法》原第4條第1款拒絕版權(quán)保護之后，中國沒有解釋在何種意義上作者將享有版權(quán)，或者其版權(quán)還能存在。在這樣的情況下，就第2條下任何著作權(quán)存在的意義上來說，它看起來就是一種虛幻的權(quán)利，其存在無法證明。

另外，中國也根據(jù)《伯爾尼公約》第17條提出了抗辯?！恫疇柲峁s》第17條規(guī)定了成員國對作品的內(nèi)容審查權(quán)力?！?〕中國提出，根據(jù)《伯爾尼公約》授予作者的所有權(quán)利受到該公約第17條的限制，第17條還不是對國家的內(nèi)容審查權(quán)的徹底的成文化。〔3〕并且，第17條使用了非常寬泛的語言“有效否定了WTO在該領(lǐng)域的管轄權(quán)”?！?〕美國認(rèn)為，《伯爾尼公約》第17條并不允許對所有的未準(zhǔn)許出版、傳播的作品拒絕所有的版權(quán)保護。

專家組認(rèn)為，政府的允許、監(jiān)督或者禁止作品發(fā)行、演出或展出的權(quán)利，可能會妨礙著作權(quán)人或著作權(quán)人授權(quán)的第三方行使關(guān)于受保護作品的某些權(quán)利，然而，沒有理由假定審查制將完全取消某一作品的所有版權(quán)。〔6〕專家組最終得出結(jié)論認(rèn)為中國《著作權(quán)法》，尤其是原第4條的第一句話，與中國在下列條款下的義務(wù)不符：（a）TRIPS協(xié)定第9條第1款納入的《伯爾尼公約》第5條第1款；（b）TRIPS協(xié)定第41條第1款?！?〕在中美知識產(chǎn)權(quán)WTO案中，中國在大多數(shù)爭議問題上取勝，但是在《著作權(quán)法》原第4條問題上卻被判定不符WTO規(guī)則。在個別問題上敗訴并非不光彩，這可以轉(zhuǎn)化為我國版權(quán)保護制度完善的一種動力。

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