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上述模式下的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任分析

（一）僅后臺關(guān)鍵字模式

由于這種模式對他人商標(biāo)進行的是所謂的“非公開的使用”，以至于學(xué)術(shù)界和司法實踐對這種模式的討論和爭議也是最多的。在討論是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)時，首先要考慮這種模式是否構(gòu)成了商標(biāo)性使用。

根據(jù)《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定3，構(gòu)成商標(biāo)性使用需要兩個構(gòu)成要素，第一，將商標(biāo)用于商業(yè)活動中；第二，可識別商品或服務(wù)的來源，兩者缺一不可。由此觀之，筆者認(rèn)為“僅后臺關(guān)鍵字”模式并不構(gòu)成商標(biāo)性使用。2016年，國家工商行政管理總局制定的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》施行，該辦法第三條明確規(guī)定,互聯(lián)網(wǎng)廣告包括推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告。4由此競價排名的廣告屬性得到法律上的確認(rèn)，進而在競價排名中采用的“僅后臺關(guān)鍵字”模式確系在商業(yè)活動中使用了他人商標(biāo)，這符合了商標(biāo)性使用的第一個構(gòu)成要素。

但是這種模式僅將他人商標(biāo)作為觸發(fā)參與競價排名的推廣廣告出現(xiàn)的關(guān)鍵字，該推廣廣告無論是在鏈接標(biāo)題、對網(wǎng)頁的描述還是點擊鏈接打開的網(wǎng)址中都沒有出現(xiàn)對他人商標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容，所有的文字宣傳和商品或服務(wù)皆來自參與競價排名的商品或服務(wù)的提供者本身，在這種情況下，作為一個合理謹(jǐn)慎消費者，當(dāng)搜索關(guān)鍵字后得到的結(jié)果從頁面描述到網(wǎng)站內(nèi)容都沒有涉及其搜索的關(guān)鍵字商標(biāo)時，應(yīng)該完全可以識別出該鏈接指向的商品或服務(wù)與其搜索的關(guān)鍵字商標(biāo)權(quán)人無關(guān)。

綜上，在這種模式下，參與競價排名的商品或服務(wù)的提供者雖然將他人商標(biāo)使用在商業(yè)活動中，但是相關(guān)公眾根據(jù)其推廣廣告所顯示的內(nèi)容完全可以識別商品或服務(wù)的來源。因此這種模式并不構(gòu)成商標(biāo)性使用，而商標(biāo)性使用是商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，不構(gòu)成商標(biāo)性使用即不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

（二）“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述”模式

有不少學(xué)者把“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述”模式和“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述+網(wǎng)站內(nèi)容”模式一同歸結(jié)為“顯性使用模式”，認(rèn)為“顯性使用模式”跟傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)問題并無太大差異。但筆者這兩種模式仍然存在著差異。

1.是否構(gòu)成商標(biāo)性使用

在這種模式下，被關(guān)鍵字商標(biāo)觸發(fā)出現(xiàn)的推廣廣告的描述（包括該推廣廣告鏈接的標(biāo)題、網(wǎng)址和網(wǎng)站描述）中也使用了他人商標(biāo)相關(guān)內(nèi)容。這無疑會使得網(wǎng)絡(luò)搜索用戶能夠肉眼明確地感受到他人的商標(biāo)，從而誤認(rèn)為該鏈接指向的商品或服務(wù)可能來源于其搜索的商標(biāo)的所有者，或是與該商標(biāo)權(quán)人有相關(guān)關(guān)系。這種“公開性使用”能夠識別商品或服務(wù)的來源，因此這種模式是商標(biāo)性使用。但是，如果在結(jié)果頁面的描述中，對關(guān)鍵字是描述性使用、指示性使用等，就不構(gòu)成識別商品來源的商標(biāo)性使用。

2.是否存在混淆可能性

判斷是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還要考慮是否存在混淆可能性?；煜侵浮盁o法律上之權(quán)源而使用相同或近似于他人注冊商標(biāo)于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發(fā)生混淆誤認(rèn)之謂?！?一般傳統(tǒng)的混淆可能性僅僅是指消費者在購買商品時可能發(fā)生的混淆，即售中混淆。

回到對“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述”模式的討論，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)搜索用戶搜索關(guān)鍵字商標(biāo)，含有其搜索的關(guān)鍵字商標(biāo)的推廣廣告出現(xiàn)在結(jié)果頁面時，該網(wǎng)絡(luò)搜索用戶有理由相信該推廣廣告指向的商品或服務(wù)是由其搜索的商標(biāo)權(quán)人所提供，或是與該商標(biāo)權(quán)人有關(guān)聯(lián)關(guān)系，此時存在著造成混淆的可能；但是，當(dāng)消費者點擊進入該推廣廣告的網(wǎng)站，便會發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站內(nèi)容與不含其搜索的商標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容，但作為合理謹(jǐn)慎的消費者，網(wǎng)頁內(nèi)容不含其搜索的商標(biāo)這個訊息足以能讓消費者發(fā)覺此網(wǎng)頁所指向的商品或服務(wù)并不是由其搜索的商標(biāo)權(quán)人所提供。

問題是顯而易見的，混淆可能性出現(xiàn)的時間點成了判斷此種模式是否構(gòu)成侵權(quán)的重要一環(huán)。就從司法實踐的通說觀點來看，商標(biāo)侵權(quán)中的混淆可能性應(yīng)該是消費者在交易時仍然存在的混淆，即采取的是售中混淆理論。因此有學(xué)者建議引入“初始興趣理論”，將售前混淆也納入商標(biāo)侵權(quán)。

3.是否可以引入初始混淆理論

初始興趣混淆理論起源于美國，把混淆的主體從消費者擴大到潛在消費者，混淆的發(fā)生時間也是在實際交易之前，在交易時已完全排除混淆。6售前混淆確實在一定程度上不能很好地保護商標(biāo)，促進市場的公平競爭，可是初始興趣混淆是否適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境卻是我們需要思考的問題。

引入初始興趣混淆理論去規(guī)制商標(biāo)侵權(quán)問題確有必要，是因為發(fā)生在現(xiàn)實情況下的初始興趣混淆不僅不當(dāng)?shù)孬@取了本屬于商標(biāo)權(quán)人的潛在的交易機會，還會增加消費者的搜尋成本，可以說消費者最后在交易時即使排除了混淆，但還是會選擇與造成其初始混淆的公司進行交易，是受到搜索成本加大的影響。

然而在網(wǎng)絡(luò)競價排名中，消費者的搜尋成本相對于發(fā)生在現(xiàn)實的初始興趣混淆而產(chǎn)生的所尋成本來說是微乎其微的。試想，當(dāng)消費者搜索關(guān)鍵字商標(biāo)，在結(jié)果頁面中看到使用了該關(guān)鍵字商標(biāo)的推廣廣告鏈接，并基于“混淆”而誤入該鏈接進入網(wǎng)站。對于合理謹(jǐn)慎的消費者來說，很快就會發(fā)覺該網(wǎng)站所指向的商品與服務(wù)與其搜索的關(guān)鍵字商標(biāo)無關(guān)。此時消費者可以選擇返回原先搜索界面，關(guān)鍵字商標(biāo)權(quán)人網(wǎng)站也處于原搜索界面中。此時消費者的搜索難度并沒有加大，所增加的搜索成本相對于發(fā)生在現(xiàn)實的初始興趣混淆而產(chǎn)生的所尋成本來說基本可以忽略不計。因此這種情況下，消費者選擇在哪里交易、與何人交易全部出自于其最真實的意愿，沒有受到其他因素的影響。

因此，即使初始混淆理論對于商標(biāo)保護具有一定程度上的進步意義，但是在競價排名中的商標(biāo)侵權(quán)糾紛中是否適用還是要謹(jǐn)慎考量消費者所產(chǎn)生的初始興趣混淆是否影響了消費者最后的交易決策。

（三）“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述+網(wǎng)站內(nèi)容”模式

在這三種模式中，“后臺關(guān)鍵字+結(jié)果頁面描述+網(wǎng)站內(nèi)容”模式毫無疑問是造成商標(biāo)侵權(quán)的。這種模式使用他人商標(biāo)作為競價排名關(guān)鍵字，且是搜索網(wǎng)絡(luò)用戶肉眼可感知到的公開使用，當(dāng)然構(gòu)成商標(biāo)性使用；點擊鏈接進入?yún)⑴c競價排名的商品或服務(wù)的提供者的網(wǎng)頁，仍然有他人商標(biāo)的相關(guān)信息，足以使一個合理謹(jǐn)慎的消費者會誤認(rèn)為該商品或服務(wù)是來源于商標(biāo)權(quán)人，或是與商標(biāo)權(quán)人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。這種混淆足以對消費者做出交易決策而造成決定性的影響，這種模式也與傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)最為類似，故毫無疑問屬于商標(biāo)侵權(quán)。

標(biāo)簽：那曲樂山包頭信陽龍巖晉中唐山甘南

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