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行為要件：涉外定牌加工是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的 “使用”

來源：華南理工田宜鑫

持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，從商標(biāo)地域性與識(shí)別功能角度出發(fā)，定牌加工的商品從我國工廠直接出口進(jìn)入外域市場(chǎng)，并未在國內(nèi)市場(chǎng)銷售，不會(huì)影響國內(nèi)市場(chǎng)注冊(cè)商標(biāo)識(shí)別功能，不屬于商標(biāo)性使用。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，定牌加工的行為是出口行為，與銷售行為類似，應(yīng)為商品流轉(zhuǎn)的重要環(huán)節(jié)，理應(yīng)歸屬為商標(biāo)使用行為。

是否構(gòu)成商標(biāo)性使用是判定涉外定牌加工侵權(quán)的理論基礎(chǔ)，故明確商標(biāo)使用的法律內(nèi)涵尤為重要。2013 年修改后的《商標(biāo)法》第四十八條對(duì) “商標(biāo)使用” 做出了明確的界定，該規(guī)定中商標(biāo)使用行為包含兩個(gè)方面：在商業(yè)活動(dòng)中使用和有識(shí)別商品來源的作用。但該法未對(duì)“商業(yè)活動(dòng)” 和 “識(shí)別商品來源” 作出明確界定，因此在實(shí)際操作中有較大分歧。

1. 關(guān)于定牌加工“商業(yè)活動(dòng)”的理論分析。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為定牌加工行為屬于 “商業(yè)活動(dòng)”，下面將這一行為拆分為兩部分進(jìn)行分析：“生產(chǎn)加工” 和 “商品出口”。

（1）關(guān)于 “生產(chǎn)加工” 行為，涉外定牌加工在生產(chǎn)加工步驟與國內(nèi)普通加工業(yè)一樣，受托方完成產(chǎn)品交付所獲得的是其生產(chǎn)成本及加工費(fèi)的總和，并不是定做物的價(jià)金，因此只是勞務(wù)輸出而非商品買賣，其并不會(huì)因?yàn)橘N附定作人提供的商標(biāo)而獲得利益。但在實(shí)際操作中，貼牌商標(biāo)本身的商業(yè)聲譽(yù)必然會(huì)給加工企業(yè)的聲譽(yù)帶來影響，因此定牌加工當(dāng)然是產(chǎn)生了商業(yè)影響的使用[2]。另外，作為整個(gè)銷售產(chǎn)業(yè)的上游環(huán)節(jié)，貼附商標(biāo)不產(chǎn)生利潤也不影響其以勞務(wù)經(jīng)營獲利的商業(yè)性質(zhì)。

（2）關(guān)于 “商品出口” 行為，我國《商標(biāo)法》雖未明確出口行為是否屬于商標(biāo)性使用，但我國海關(guān)對(duì)于涉外定牌加工出口商品有權(quán)作為涉嫌侵權(quán)物品進(jìn)行扣押，這實(shí)際上認(rèn)可了其行為的商業(yè)性。

2. 關(guān)于定牌加工 “識(shí)別商品來源” 的理論分析。識(shí)別商品來源是商標(biāo)的基本、首要功能，商標(biāo)侵權(quán)行為使消費(fèi)者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)難以憑借商標(biāo)選擇正確的商品，從而擾亂正常的市場(chǎng)秩序。一些學(xué)者認(rèn)為，只有進(jìn)入流通環(huán)節(jié)才能發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別功能，而涉外定牌加工產(chǎn)品全部交由域外市場(chǎng)流通，因此定牌加工所用的商標(biāo)無法在我國發(fā)揮其 “識(shí)別商品來源” 的功能。另一些學(xué)者認(rèn)為，定牌加工模式中加工、出口行為是一個(gè)整體，定牌加工方所完成的工作是商標(biāo)的識(shí)別作用在域外發(fā)揮作用的前提，從這個(gè)意義上講，涉外定牌加工的貼牌行為，同樣起到了“識(shí)別商品來源”的作用。筆者更認(rèn)同前者的觀點(diǎn)，認(rèn)為涉外定牌加工的商標(biāo)不能起到 “識(shí)別商品來源” 的功能。

綜上，結(jié)合《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)使用的定義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為涉外定牌加工行為不屬于 “商標(biāo)使用行為”，首先根據(jù)定義所述構(gòu)成商標(biāo)使用的兩要件而言，涉外定牌加工僅滿足屬于 “商業(yè)活動(dòng)” 性質(zhì)，而不能認(rèn)定其在中國發(fā)揮商標(biāo)的 “識(shí)別商品來源” 功能，因此不能據(jù)此認(rèn)為其是商標(biāo)使用行為；其次從法院判例可以看出，多數(shù)法院傾向認(rèn)為涉外定牌加工行為不構(gòu)成“商標(biāo)使用”；同時(shí)在國外，認(rèn)定涉外定牌加工不構(gòu)成 “商標(biāo)使用” 也早有判例。

標(biāo)簽：甘南晉中那曲包頭信陽唐山樂山龍巖

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