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為什么注冊(cè)才能獲得商標(biāo)權(quán)

商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得原則適應(yīng)貿(mào)易全球化要求，符合國際上商標(biāo)保護(hù)制度發(fā)展趨勢(shì)，并與我國商標(biāo)保護(hù)制度的歷史相一致，我國商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持注冊(cè)取得原則。

(一)注冊(cè)取得原則符合商標(biāo)保護(hù)的國際發(fā)展趨勢(shì)

注冊(cè)取得原則最大的優(yōu)點(diǎn)是權(quán)利歸屬明確。頻繁的、大規(guī)模的交易要求權(quán)利的清晰和確定，這是世界上大多數(shù)國家商標(biāo)法采注冊(cè)取得原則的原因。就我們所知，目前世界上只有美國采使用取得商標(biāo)權(quán)的原則，而美國之所以采使用取得原則，是由美國的政治體制和憲法所決定，實(shí)屬無奈。兼采注冊(cè)取得和使用取得原則的德國商標(biāo)法，可以通過使用取得商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)限于《巴黎公約》第六條之二意義上的她名商標(biāo)和第二含義商標(biāo)，并不是所有在先使用的商標(biāo)都可以取得商標(biāo)權(quán)。除此之外，我們所見的商標(biāo)法都采注冊(cè)取得原則。可以說，注冊(cè)取得原則是商標(biāo)保護(hù)的國際發(fā)展趨勢(shì)。

(二)注冊(cè)取得制度具有比較優(yōu)勢(shì)

世界上沒有完美無缺的制度。注冊(cè)取得制度有缺陷，需要改進(jìn)；使用取得制度也有不盡如人意的地方，也需要完善。人們只能在比較中選擇較好的、比較適合于自己的制度，并在實(shí)踐中不斷修改、完善它，使之為本國的經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。

一般認(rèn)為，目前世界上有三種商標(biāo)保護(hù)制度：商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得制度、使用取得制度和混合取得制度。注冊(cè)取得制度將商標(biāo)權(quán)的取得系于注冊(cè)，相比于使用取得制度的最大優(yōu)點(diǎn)在于商標(biāo)權(quán)的歸屬明確，有利于企業(yè)制定商標(biāo)使用規(guī)劃，為開發(fā)新產(chǎn)品，開拓市場(chǎng)預(yù)作準(zhǔn)備；最大的缺點(diǎn)是易于誘發(fā)搶注。在使用取得制度之下，在先使用是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù)，其最大的優(yōu)點(diǎn)是可以有效抑制搶注，最大的缺點(diǎn)是未實(shí)際使用的商標(biāo)不能申請(qǐng)注冊(cè)，不利于企業(yè)實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略但是.自1988年美國商標(biāo)法允許未實(shí)際使用的商標(biāo)通過聲明使用意圖申請(qǐng)注冊(cè)以后，這個(gè)缺點(diǎn)得到克服。美國商標(biāo)法的這一重大改革，標(biāo)志著使用取得原則和注冊(cè)取得原則開始走向融合——采注冊(cè)取得原則的商標(biāo)法越來越重視使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用，采使用取得原則的商標(biāo)法允許未使用的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。但二者仍然存在差異。最主要的差異就是，在注冊(cè)取得制度中，注冊(cè)是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù)；而在使用取得制度中，在先使用才是取得商標(biāo)權(quán)真正的根據(jù)，當(dāng)發(fā)生沖突時(shí)，在先使用人獲得商標(biāo)權(quán)。實(shí)際上，這個(gè)差異也越來越模糊。例如，按照我國和許多采注冊(cè)取得原則的商標(biāo)法，在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)，在異議程序中，可以作為引證商標(biāo)提出異議，使商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被駁回；在無效程序中，可以作為引證商標(biāo)提出無效申請(qǐng)，使注冊(cè)尚未滿五年的注冊(cè)商標(biāo)被無效。這和美國的抵觸程序和商標(biāo)注冊(cè)五年后其效力即不可爭議已經(jīng)沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。這究竟是使用取得制度學(xué)習(xí)了注冊(cè)取得制度的結(jié)果，還是注冊(cè)取得制度學(xué)習(xí)了使用取得制度的結(jié)果?或者是各自根據(jù)商標(biāo)的本質(zhì)和實(shí)際需要做出的選擇？這是一個(gè)值得研究的、有趣的問題。但不管怎么說，兩種商標(biāo)權(quán)取得制度的差異并沒有人們想象的那么大，實(shí)際上其相同點(diǎn)可能大于差異。這是否可以說明，影響一項(xiàng)法律制度的決定性因素是調(diào)整對(duì)象本身的本質(zhì)特點(diǎn)，其他因素，如習(xí)慣、傳統(tǒng)、法律體系等，都是次要的？

我們認(rèn)為，注冊(cè)取得制度與使用取得制度相比，在以下幾個(gè)方面具有比較優(yōu)勢(shì)：

(1)權(quán)利歸屬明確。在注冊(cè)取得原則之下，注冊(cè)是取得商標(biāo)權(quán)的根據(jù),注冊(cè)簿上的記載就是商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容和范圍，清楚明確，易于證明。

(2)更有利于交易安全。權(quán)利歸屬明確，權(quán)利內(nèi)容清晰確定，是交易活動(dòng)順利開展的基本條件，注冊(cè)取得制度能夠滿足這一要求。在使用取得制度之下，注冊(cè)僅是商標(biāo)權(quán)的初步證據(jù)，隨時(shí)可能因受到在先使用人的挑戰(zhàn)而無效，商標(biāo)權(quán)不穩(wěn)定，商標(biāo)權(quán)的效力范圍也不確定，不利于交易安全。而沒有穩(wěn)定、可靠的預(yù)期的制度不利于鼓勵(lì)投資。

(3)更有效率。首先，在注冊(cè)取得制度之下，注冊(cè)是推定注冊(cè)人享有商標(biāo)權(quán)的證據(jù)，證明容易，比使用取得制度之下，證明在先使用的時(shí)間和范圍容易得多，因而更有效率。其次，在注冊(cè)取得制度之下，在注冊(cè)簿上可以查到所有有效的注冊(cè)商標(biāo)信息，為企業(yè)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，規(guī)劃經(jīng)營戰(zhàn)略提供參考。由于在注冊(cè)簿上能夠查詢到所有有效注冊(cè)商標(biāo)的信息，企業(yè)就可以少走彎路,避免做無用功，節(jié)約時(shí)間和成本，以較低的成本和較少的時(shí)間取得所需要的商標(biāo)注冊(cè)，提高效率。而使用取得制度難以做到這一點(diǎn)。

(三)注冊(cè)取得原則是我國商標(biāo)保護(hù)的歷史選擇

我國商標(biāo)立法的發(fā)展史，是從兼采注冊(cè)取得原則和使用取得原則走向單純的注冊(cè)取得原則的歷史。1904年晚清政府頒布的《商標(biāo)注冊(cè)試辦章程》采先申請(qǐng)?jiān)瓌t，規(guī)定二人以上就相同或者近似標(biāo)識(shí)在相同或者類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)的，準(zhǔn)最先申請(qǐng)者注冊(cè)?！渡虡?biāo)注冊(cè)試辦章程》受到以英國為首的西方列強(qiáng)的反對(duì)。1923年北洋政府《商標(biāo)法》采先使用原則，規(guī)定二人以上就相同或者近似標(biāo)識(shí)在相同或者類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)者，準(zhǔn)最先使用者注冊(cè)，均未使用的，準(zhǔn)最先申請(qǐng)者注冊(cè)；該法施行前善意繼續(xù)使用五年以上的商標(biāo)，于該法施行后六個(gè)月內(nèi)呈請(qǐng)注冊(cè)者，不受前述規(guī)定的限制。1930年南京政府《商標(biāo)法》保留了1923年《商標(biāo)法》的先使用原則，同時(shí)將“本法施行前善意繼續(xù)使用五年以上”，修改為“善意繼續(xù)使用十年以上”，去掉了“本法施行前”的限定，將對(duì)善意繼續(xù)使用商標(biāo)的注冊(cè)優(yōu)待普遍化。該規(guī)定受到工商界和學(xué)界的批評(píng)。1935年修法時(shí)雖然仍采先使用原則，但增加了“在中華民國境內(nèi)”的限制，即二人以上以相同或者近似標(biāo)識(shí)在相同或者類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)的，準(zhǔn)在中華民國境內(nèi)實(shí)際最先使用并無中斷者注冊(cè)，均未使用或者誰先使用無從證明者，準(zhǔn)最先呈請(qǐng)者注冊(cè)。及至抗戰(zhàn)勝利后再次啟動(dòng)商標(biāo)法修改，主管機(jī)關(guān)清楚表明修法的目的就是要將注冊(cè)主義兼采使用主義改為純粹的注冊(cè)取得主義，1948年公布的《〈商標(biāo)法〉草案》第13條明確規(guī)定，二人以上就相同或者近似標(biāo)識(shí)在相同或者類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)，準(zhǔn)最先呈請(qǐng)者注冊(cè)。同日申請(qǐng)，準(zhǔn)最先使用者注冊(cè)。該草案受到工商界和學(xué)界的普遍歡迎，認(rèn)為商標(biāo)法“由放任主義改進(jìn)強(qiáng)制主義，實(shí)傾向法治之意旨”?！拔覈ど虡I(yè)漸趨繁盛……商標(biāo)專用權(quán)之重要性，已深入商人之心，依照目前國情，商標(biāo)之改為‘注冊(cè)’主義,當(dāng)無十分困難?！?。該草案未及通過立法程序成為正式的法律，便隨著國民黨政府的垮臺(tái)而壽終正寢。但是，該草案確立的商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得原則和先申請(qǐng)?jiān)瓌t，卻在我國臺(tái)灣地區(qū)后來的“商標(biāo)法”中得到貫徹。

新中國第一部商標(biāo)法律一《商標(biāo)注冊(cè)暫行條例》明確采商標(biāo)權(quán)注冊(cè)取得原則，其第10條規(guī)定，二人以上用相同或近似的商標(biāo)使用在同一類商品之上，分別申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)最先申請(qǐng)的注冊(cè)；如于同日申請(qǐng)，則準(zhǔn)使用在先的注冊(cè)。該原則在我國此后的商標(biāo)立法、修法中得到始終如一的貫徹。

如果說在改革開放之初，1982年《商標(biāo)法》剛剛實(shí)施之際，中國的大部分企業(yè)基本上沒有商標(biāo)注冊(cè)意識(shí)，不懂得注冊(cè)的重要性，對(duì)于在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)給予必要的優(yōu)待，尚有一定的合理性(實(shí)際上當(dāng)時(shí)恰恰機(jī)械地執(zhí)行先申請(qǐng)?jiān)瓌t，沒有給在先使用的商標(biāo)以優(yōu)待)。那么，在《商標(biāo)法》實(shí)施三十多年，企業(yè)的商標(biāo)觀念已經(jīng)大大加強(qiáng)，懂得商標(biāo)注冊(cè)重要性的今天，強(qiáng)調(diào)商標(biāo)注冊(cè)的法律效力，引導(dǎo)經(jīng)營者積極申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，營造良好的商標(biāo)注冊(cè)和使用秩序，應(yīng)當(dāng)是商標(biāo)立法、司法和研究的重要任務(wù)。我們對(duì)注冊(cè)制度缺點(diǎn)的批評(píng)和商標(biāo)實(shí)際使用作用的強(qiáng)調(diào)，都是在堅(jiān)持注冊(cè)取得原則的前提下的調(diào)適性改革，絕不是對(duì)注冊(cè)取得原則的否定。過分強(qiáng)調(diào)實(shí)際使用在商標(biāo)保護(hù)中的作用，甚至否定注冊(cè)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的法律效力，實(shí)質(zhì)上是放棄法律的行為導(dǎo)向功能和型塑社會(huì)秩序（包括交易秩序）的功能，不利于商標(biāo)法律秩序的建設(shè)，也不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國《商標(biāo)法》選擇注冊(cè)取得原則是正確的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持，而不是拉著它向使用取得原則靠攏。

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