商標注冊為什么先異議后注冊

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這是一種“革命性”的改革方案，可以最大限度地簡化審查程序，縮短審查周期。而且，可以避免審查員主動審查相對事由所帶來的無用功問題和用實際上并不存在沖突的商標駁回注冊申請的問題，有利于企業(yè)方便、快捷地獲得商標注冊。選擇此種方案主要基于以下幾點考慮。

（一）符合商標注冊民事法律行為性質的要求

我們已經論證了商標注冊行為是民事法律行為。民法對于民事法律行為的規(guī)制原則是，充分尊重當事人的意思自治，除關涉公共利益和秩序的問題外，公權力對當事人的行為不主動加以干涉，只有在當事人請求公權力幫助時，公權力才可以介入民事主體之間的權益糾紛。如對于絕對無效的民事行為，法律對請求宣告無效的民事主體沒有限制，而且不管當事人是否提出無效請求，法院都應當依職權主動審查并宣告其無效；而對于相對無效（可撤銷）的民事行為，只有在受害方當事人提出請求時法院才可以宣告撤銷該行為，而且，受害方的撤銷請求權是有期限限制的?！睹穹ㄍ▌t》將因欺詐、脅迫、乘人之危所實施的民事行為規(guī)定為無效，本意是為了保護受欺詐、脅迫和被乘人之危當事人的利益。但是，實踐中當市場條件發(fā)生變化，實施欺詐、脅迫行為的當事人認為合同的履行對自己不利時，反而利用這一條款，要求宣告合同無效。而由于法律規(guī)定此種行為屬于無效民事行為，對請求宣告無效的主體沒有限制，所以法院很難駁回惡意當事人的請求，但這樣的處理結果明顯有違誠信原則，失之不公?！逗贤ā坊貧w傳統(tǒng)民法理論，將欺詐、脅迫、乘人之危而簽訂的合同規(guī)定為可撤銷的合同，并且規(guī)定法院只能根據受害一方當事人的請求宣告撤銷該合同，撤銷請求權的期限為一年。。我國法律中欺詐、脅迫、乘人之危而為的民事行為的性質從絕對無效到相對無效（可撤銷）的變化，是對私法意思自治原則的一個極好的佐證，它說明違背事物的本質，想當然地“加強保護”，效果可能會適得其反。這個經驗對于我們思考商標注冊審查程序的設計具有重要的啟示意義。

商標注冊是民事法律行為，審查機關對注冊申請的審查應遵循意思自治原則。駁回注冊的絕對事由事關公共利益，由審查機關依職權進行審查是必要的，審查的目的是防止有損國家尊嚴和民族團結，違反公認的社會道德和公共政策，侵占公共表達資源，欺騙、誤導消費者的商標注冊。駁回注冊的相對事由是申請注冊的商標與他人在先權益之間的沖突，涉及的是私人利益,私權的保護首先是權利人自己的事情，審查機關不應當越俎代庖。只有在私權受到侵害，權利人請求公權力幫助時，公權力才可介入。正如歐盟內部市場協調局局長烏博?德?鮑爾在為《歐盟商標審查體系》寫的序言里所說的，商標注冊后，基本上是由權利人自己負責防御的，“沒有一個國家是由公共當局承擔權利防御的職責，在注冊以后，（商標權）就是一項私權。這不僅僅對于侵權，對于注冊程序來說，也具有很大意義?！睂嶋H上，在后商標注冊是否會損害在先權利人的利益，在先權利人自己最清楚，依照私法自治原則，應當由權利人自己決定是否采取措施阻止在后商標注冊。全面審查原則要求審查機關依職權審查相對事由并做出決定，既耗費了大量的行政資源，延長了審查期限，其所做出的決定又不一定是符合市場實際的，被批評為“依職權介入甚至挑起前后商標權人之糾紛是一種費力不討好的制度安排。從理論上分析，這種制度安排是違反商標注冊行為的性質，違背意思自治原則的。而廢止全面審查原則，只依職權審查絕對事由，既可以大大提高審查效率,縮短審查周期，節(jié)約行政資源，又符合商標注冊行為之民事法律行為的性質，符合意思自治原則，同時，可以避免全面審查原則所產生的一系列問題。

（二）可以使審查結果更符合市場實際

對此可以從兩個方面進行說明。

1.避免用實際上并不存在沖突的在先商標駁回在后注冊

按照全面審查原則，審查人員不但要依職權對注冊申請是否存在駁回注冊的絕對事由進行主動審查，而且要依職權對注冊申請是否存在與他人的在先權利相沖突的問題主動進行審查并做出決定。申請注冊的商標是否與在先權利相沖突是一個非常復雜的問題，僅憑審查員書面對比，很難得出符合實際的結論。正如歐盟內部市場協調局局長烏博?德?鮑爾所說：“在注冊程序中是由權利所有人來決定在后的商標申請對他是否有意義。所有人很可能認為，商標與自己有點相像的事實在其業(yè)務的商業(yè)環(huán)境里幾乎毫無意義。我也相信，更好的方法是由所有人而不是任何官員來考慮什么救濟（包括那些商業(yè)性質的救濟）對他是可行的，以及新商標的注冊是否在商業(yè)上有負面影響。”在這個問題上，權利人最有發(fā)言權，市場是最好的裁判員。所以，在沒有在先權利人提出異議的情況下，由審查員僅憑數據庫中記載的信息對駁回注冊的相對事由進行審查并做出是否準予注冊的決定，其妥當性是值得懷疑的。

例如在德克斯公司訴商標評審委員會駁回UGG商標注冊上訴案中，北京市第一中級人民法院認為，申請商標指定的服務項目“進出口代理、商業(yè)信息等服務與引證商標核定使用的進出口代理、商業(yè)組織和管理咨詢等服務屬于類似服務，申請商標的字母組合‘UGG'與引證商標的字母組合’UCG，僅有一字母之差，且字母‘O和‘G'外觀近似，易引起中國相關消費者的混淆誤認”，判決維持商標評審委員會駁回注冊決定。德克斯公司不服上訴,并且提交了經公證認證的引證商標所有人的《同意書》。德克斯公司認為，原審法院僅孤立理解申請商標和引證商標核定使用的服務，而忽略了兩商標在現實生活中的具體使用形態(tài)，認為兩商標指定服務構成類似，屬于事實認定不清。德克斯公司是一家以生產和銷售服裝、鞋帽著稱的公司，引證商標所有人是一家從事金融和相關服務的公司，德克斯公司和引證商標所有人在實體業(yè)務上沒有任何近似性和關聯性，申請商標和引證商標也都是德克斯公司和引證商標所有人在核心商品或服務上使用的主要商標。在提供服務的方式上，申請商標所指定注冊的“進出口代理、產品保健、商業(yè)信息、通過郵購訂單進行的廣告宣傳等服務”必然以德克公司的核心業(yè)務“服裝、鞋、帽”等商品的銷售為中心，而服務的內容也勢必與上述商品有關。引證商標核定使用的服務必定以金融服務、信貸服務為中心。因此在現實生活中申請商標和引證商標根本不會發(fā)生沖突和混淆。北京市高級人民法院支持了德克斯公司的上訴請求，認為從字形、讀音及整體外觀上看，兩商標標志的近似程度較高。但引證商標所有人UNICREDITS.P.A.出具《同意書》表示同意申請商標的注冊和使用。因此，判斷申請商標和引證商標是否構成《商標法》第28條規(guī)定的近似商標時，應當考慮《同意書》對混淆可能性判斷的影響。申請商標指定使用的服務與引證商標核定使用的服務在服務內容、方式以及服務的對象上也有明顯區(qū)別，未構成類似服務。判決撤銷北京市一中院(2012)一中行知初字第450號判決書和商標評審委員會商評字(2011)第13172號《關于第6379162號“UGG”商標駁回復審決定書》，令商標評審委員會重新做出決定。。

這個例子清楚地說明了市場中商標使用的實際情況是非常復雜的，數據庫中的信息難以全面反映商標使用的實際情況，在沒有當事人參與的情況下，審查員即使極盡努力，也難以避免判斷失誤。這種失誤對于申請人來說，則意味著一個商業(yè)機會的喪失。這進一步說明了全面審查原則的不合理性和改革的必要性。

2.避免用死亡商標駁回在后注冊

我國注冊簿上登記的注冊商標，有相當一部分在十年有效期屆滿前實際上已經死亡，這是一個不爭的事實。有些商標在核準注冊時即已經被申請人放棄，有些注冊后從來沒有使用過，有些停止使用已經超過法律規(guī)定的撤銷期限(三年)。這類商標在注冊商標中所占的比例超乎人們的想象——據統(tǒng)計，我國1989年到1998年注冊的商標，平均續(xù)展比例為36.08%,即63.92%的注冊商標沒有生存到十年。對1999—2004年注冊商標的續(xù)展率進行的統(tǒng)計表明，續(xù)展率較之前有所上升，平均為43.50%。即使按照這個統(tǒng)計,注冊商標的生存率也只有56.50%(具體數據見表一和表二)。這個統(tǒng)計與《歐盟商標審查體系》中所說西班牙有68%的注冊商標在十年期限屆滿前已經放棄或者停止使用的情況差不多。據1993年的一項調查，日本所有注冊商標的使用率也只有34.7%,大多數注冊商標處于休眠狀態(tài)，于未來復活之可能性亦不高這些數據說明兩個問題，一是，即使在市場經濟發(fā)達的國家，注冊商標在注冊有效期內的死亡率也是很高的；二是，注冊商標較高的死亡率是一種正?，F象，并非我國在特定時期所獨有。例如，企業(yè)歇業(yè)、轉產或者商標在市場上不受歡迎被放棄，這些都是市場競爭中經常發(fā)生的情況，因這些情況引起的商標死亡也是正常的。這些實際上已經死亡的商標，在通過續(xù)展程序清除出注冊簿以前，仍然作為有效注冊商標登記于注冊簿，審查員在進行注冊審查時必須將其作為在先權利進行檢索、比對，即這些已經死亡的商標仍然構成新商標注冊的障礙。因此，依職權審查相對事由，一方面浪費了大量的行政資源，人為地延長了審查周期，延緩了申請人獲得商標注冊的時間，另一方面讓實際上已經死亡的注冊商標阻礙新商標的注冊，審查員的這份辛苦不僅無用，而且有害。

當年注冊數（件）	當年續(xù)展數（件）	續(xù)展比例（％）
1989年注冊36435	1999年續(xù)展8692	23.86
1990年注冊31271	2000年續(xù)展10929	34.95
1991年注冊40330	2001年續(xù)展11430	28.34
1992年注冊48088	2002年續(xù)展17638	36.68
1993年注冊48726	2003年續(xù)展23184	47.58
1994年注冊58301	2004年續(xù)展23964	41.10
1995年注冊91866	2005年續(xù)展24338	26.49
1996年注冊128428	2006年續(xù)展43041	33.51
1997年注冊223038	2007年續(xù)展70094	31.43
1998年注冊107710	2008年續(xù)展60455	56.13

當年注冊數（件）	當年續(xù)展數（件）	續(xù)展比例（％）
1999年注冊131093	2009年續(xù)展58731	44.01
2000年注冊168504	2010年續(xù)展68141	40.44
2001年注冊214269	2011年續(xù)展99639	46.50
2002年注冊230171	2012年續(xù)展100547	43.68
2003年注冊265695	2013年續(xù)展122685	46.18
2004年注冊290583	2014年續(xù)展116760	40.18

（三）先異議后注冊向在先權利人提供了救濟機會，符合程序公平的要求

只審查絕對事由，先異議后注冊的制度架構，在廢止全面審查原則的同時，采先異議后注冊的制度安排、這就向在先權利人以及在先申請人提供了阻止在后商標注冊，保護自己合法權益的機會，符合程序公平的要求。在這種制度設計之下，異議實質上是根據權利人的異議請求對相對事由進行審查的程序。在異議人的參與下進行審理，對于在后商標是否會與在先注冊商標產生混淆，是否會影響在先商標的獨特性、顯著性，可以做出比依職權審查更為準確、更符合實際的判斷。

（四）不審查主義可能產生的問題可以通過整體制度設計解決

廢止全面審查，注冊機關只依職權審查駁回注冊的絕對事由，是否會發(fā)生大量搶注他人商標，導致商標注冊質量嚴重下降，如并存注冊增加，造成消費者混淆的問題，確實值得關注。筆者認為，這些問題應當通過商標法的整體制度設計解決，而不是固守全面審查原則。事實上，全面審查原則也解決不了這些問題。我國商標領域存在的嚴重的不正當競爭問題，與商標法本身存在的缺陷有關。我國商標法只關注對于侵權行為的打擊，并不斷強化打擊力度，但是，對于在注冊申請、異議、無效程序中發(fā)生的搶注、惡意異議、無效等行為卻十分寬容，沒有任何制裁措施。結果是，實施嚴重損害他人在先權利和利益行為的人即使在這些程序中輸了官司，也沒有任何損失，他所失去的只是他本來不應該得到的東西，而且，他可能已經在市場上收獲了他想收獲的東西。而受其惡意行為騷擾的申請人或注冊人即使耗費巨大的人力和財力成本打贏了官司，也只是拿到了本來屬于自己的東西，對于因此所受的損失，得不到任何補償，盡管他在市場上的損失可能是巨大的。這樣的制度是不公平的。這說明，誠實信用原則和公平原則并沒有在商標法中得到全面貫徹，這是商標領域惡意行為愈演愈烈的重要原因。因此，商標法應當在體系化思維的指導下，通過整體設計解決這些問題，同時，也就可以解決人們對廢止全面審查原則可能發(fā)生的問題的擔憂。如，可以在總則部分規(guī)定，取得和行使商標權利，應當遵循誠實信用原則，任何人以欺詐或者其他不正當手段取得商標注冊或者行使商標權利，應承擔相應的法律責任。并將此原則在各項具體制度中加以落實，使惡意行為人偷雞不成蝕把米，不但無利可圖，而且要為自己的惡意行為付出代價。如以欺騙手段取得商標注冊的，其行為擾亂了商標注冊秩序，應予以行政罰款；知道或者應當知道是他人在先使用的商標而以自己的名義搶先注冊的，除應在先使用人的要求將商標申請權益移轉與在先使用人外，應賠償在先使用人因其行為所受的損失；申請異議、撤銷和宣告他人商標注冊無效，經認定其申請不成立并具有惡意的，應賠償對方因其行為所受的損失。這樣規(guī)定不但符合民法和侵權責任法的原理,而且有外國的先例可資借鑒，如前述美國、英國、日本商標法的相關規(guī)定。實際上在這些國家，這些惡意行為不僅要負賠償責任，而且要承擔刑事責任。

此外，強化對注冊商標的使用要求，對異議人和無效申請人課以證明引證商標實際使用的義務，即異議人、無效請求人要提供其據以提出異議、無效申請的注冊商標近三年內實際使用的證據。如果申請人不能提出實際使用的證據，也沒有不使用的正當理由，其請求將被駁回此種規(guī)定也可以起到抑制惡意異議和惡意無效的作用。

相信在這一系列制度的規(guī)范、引導之下，搶注行為不會大量增加，還可能逐步減少。相應地，因搶注帶來的并存注冊增加以及消費者混淆問題，也不會泛濫成災。

反對廢止全面審查原則的另一個理由是，這會增加權利人的維權成本。這個理由是經不起推敲的。私權的維護本來就是權利人自己的事，為此支付一定的成本是理所應當的。全面審查原則將本來應當由權利人自己承擔的責任和費用放到政府的身上，久而久之，這種不合理的制度安排被視為正常,現在要撥亂反正，反而受到質疑。看來，從理論上厘清私權保護與政府責任的界限很有必要。政府支配的錢是全體納稅人的錢，應當用于公共福利，發(fā)展教育、醫(yī)療衛(wèi)生、維護社會治安和國防建設等。私權糾紛的解決應當由權利人自己承擔費用。實際上，在民商事領域，遵循的都是這個原則。如果由政府來承擔這個責任和費用，就等于政府拿全國人民的錢來為個別私權主體服務，這是不公平的。而且，在網絡化、信息化的時代，在先權利人和利害關系人不需要支付多少成本，就可以及時了解商標注冊信息，實施商標風險監(jiān)控。而且，我國的商標中介服務機構已經有了充分的發(fā)展，企業(yè)可以把商標風險監(jiān)控業(yè)務委托給商標中介服務機構，以提高監(jiān)控水平，降低監(jiān)控費用。因此，無論在理論上還是實際上，這個反對的理由都是站不住腳的。

（五）不審查主義符合商標法的國際發(fā)展趨勢

隨著市場經濟的發(fā)展和經濟全球化程度的加深，商標在貿易中的作用越來越突出，注冊商標成為經營者進行市場競爭的銳利武器。因此，各國都大力加強對注冊商標的保護，千方百計為企業(yè)創(chuàng)建知名品牌創(chuàng)造條件。改革注冊程序，方便企業(yè)盡快獲得商標注冊，是措施之一。歐盟商標注冊審查體系的變革是證明之一。德國1994年商標法將異議后注冊改為注冊后異議，為的也是實現商標的快速注冊。日本和我國臺灣地區(qū)雖然采全面審查原則，但是,都規(guī)定先注冊后異議，也是為了讓符合條件的申請盡快得到核準注冊，防止因惡意異議拖延商標注冊的時間，損害企業(yè)的競爭能力。目前，許多國家都在協商建立知識產權審查的“高速公路”，通過相互協作快速處理專利、商標的審查、核準問題?？傊喕猿绦?，縮短審查周期是商標法的國際發(fā)展趨勢，也是我國第三次《商標法》修改提出的目標之一。2013年《商標法》對異議程序作了改革，限制了依據相對理由提出異議的人的范圍，取消了商標局認為異議不成立、核準注冊時異議人向商標評審委員會申請復審的權利，使異議率比改革之前下降了四成多，很大程度上遏制了惡意異議，縮短了審查周期，值得稱許。但是，整體而言，我國的商標注冊審查程序仍然過于復雜、冗長，不能適應市場經濟條件下企業(yè)快速獲得商標注冊的需要。按照2013年《商標法》的規(guī)定，一件商標注冊，如票走完全部行政程序，至少需要三年零15天的時間，這還不包括訴訟程序。這個期限仍然過長。而簡化注冊程序，縮短審查周期的關鍵環(huán)節(jié)是廢止全面審查制度，改采不審查主義。這個環(huán)節(jié)不動，其他環(huán)節(jié)的改革效果都有限。換言之，不廢止全面審查制度，簡化注冊程序，提高審查效率，縮短審查周期的目標很難實現。所以，廢止全面審查制度，既是貫徹效率原則的需要，也是使商標法與時俱進，適應貿易全球化和全民創(chuàng)業(yè)新形勢要求的需要。

其實，2007年8月30日的商標法修改稿的方案更為激進。該修改稿不但實行不審查主義，廢止全面審查原則，而且規(guī)定異議直接由商標評審委員會審理，減少了異議的一個審級?！?br />
在不審查主義制度之下，異議程序的具體設計，可以與2013年《商標法》的規(guī)定相同，即異議由商標局審理，商標局經審理認為異議成立的，做出不予注冊的決定，申請人不服的，可以向商標評審委員會申請復審；商標局認為異議不成立的，做出準予注冊的決定，異議人不服的，不能請求商標評審委員會復審，但可以在商標注冊后申請宣告該商標注冊無效。不服商標評審委員會審查決定的，可以向法院起訴。這樣，對于據以提出異議的相對事由，商標局和商標評審委員會都只進行一次審查，可以簡化程序，提高效率，而且不違反TRIPS協定關于行政終局決定都要接受司法審查的要求。

綜上所述，我國《商標法》實施已有三十多年，經過市場經濟的洗禮,企業(yè)的商標意識已經有了相當程度的提高，對商標注冊的重要性也有了較為充分的認識，商標代理等服務機構有了很大的發(fā)展，特別是隨著信息化建設的發(fā)展，企業(yè)獲取商標信息已經比較方便，放棄全面審查原則，改采不審查主義的條件已經具備。廢除全面審查原則，審查機關只依職權審查絕對事由，先異議后注冊的制度設計，是商標注冊的民事法律行為性質的要求，符合私法意思自治原則，能夠最大限度地實現公平和效率的統(tǒng)一，是商標注冊程序理想的制度架構。