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TRIPS協(xié)定第15條第1款僅規(guī)定有資格獲得注冊(cè)的標(biāo)記形式要求，并非要求成員必須接受商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)義務(wù)。該款規(guī)定的是“可保護(hù)的客體”(protectablesubjectmatter),而不是“將受到保護(hù)的客體"(subjectmattertobeprotected)。因此受該款保護(hù)的標(biāo)記并不一定必然會(huì)獲得各成員商標(biāo)法的注冊(cè)保護(hù)。各成員有義務(wù)確保任何具有顯著性的標(biāo)記在各成員立法范圍內(nèi)都能作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記，但這并不等同于要求成員對(duì)符合TRIPS協(xié)定第15條第1款注冊(cè)條件的任何標(biāo)記或標(biāo)記組合都給予自動(dòng)注冊(cè)。簡(jiǎn)言之，一項(xiàng)標(biāo)記如果符合該款對(duì)于商標(biāo)的定義，并不必然意味著其必然會(huì)獲得注冊(cè)。TRIPS協(xié)定第15條規(guī)定了最低限度的注冊(cè)條件，并為成員提供了多種可以拒絕注冊(cè)的理由。

TRIPS協(xié)定第15條第1款允許WTO各成員以申請(qǐng)標(biāo)記缺乏內(nèi)在顯著性、缺乏獲得顯著性或者缺乏視覺可感知性為由拒絕商標(biāo)注冊(cè)。TRIPS協(xié)定第15條第2款又進(jìn)一步規(guī)定，成員可以其他理由拒絕商標(biāo)的注冊(cè)，只要其不減損《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定。

（一）缺乏顯著性

TRIPS協(xié)定第15條第1款對(duì)商標(biāo)進(jìn)行定義時(shí)采納的唯一標(biāo)準(zhǔn)為顯著性要求，因此不具有顯著性的標(biāo)記不能注冊(cè)。商標(biāo)的最終功能在于幫助消費(fèi)者購買到其需要的商品或服務(wù)，消費(fèi)者選擇商品或服務(wù)時(shí)最先依賴的是商品或服務(wù)上的標(biāo)記。能夠構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記，必須是可以將一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的標(biāo)記。

TRIPS協(xié)定第15條第1款第2項(xiàng)列舉了一些可能具有顯著性的標(biāo)記。未列舉的非傳統(tǒng)商標(biāo)是否具有顯著性，TRIPS協(xié)定沒有涉及。有學(xué)者認(rèn)為單一顏色、三維標(biāo)記、聲音標(biāo)記等在TRIPS協(xié)定對(duì)商標(biāo)的界定中未被明確列舉的事實(shí)似乎表明，非傳統(tǒng)標(biāo)記是不具有內(nèi)在顯著性的微弱標(biāo)記。盡管由于非傳統(tǒng)商標(biāo)的特殊性質(zhì)，很多非傳統(tǒng)商標(biāo)不具有內(nèi)在顯著性，但是這并不能一概排除非傳統(tǒng)商標(biāo)的內(nèi)在顯著性。特定行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)不同尋常或獨(dú)一無二的商品包裝形式也可能具有內(nèi)在顯著性，例如三角形的巧克力包裝。實(shí)踐中，有些國家和地區(qū)也承認(rèn)部分非傳統(tǒng)標(biāo)記本身具有內(nèi)在顯著性。例如歐洲法院認(rèn)為，盡管顏色所具備的傳遞特定信息的能力很低，但這并不意味著顏色本身不具有區(qū)分商品來源的能力。澳大利亞聯(lián)邦法院則明確了4種顏色可能具備內(nèi)在顯著性的特定情形。

TRIPS協(xié)定第15條第1款第3句話規(guī)定，即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的顯著性，確認(rèn)其可否注冊(cè)。成員可以自行規(guī)定通過使用獲得顯著性的商標(biāo)的可注冊(cè)性，但這并非成員的義務(wù)。即便有些非傳統(tǒng)商標(biāo)不具有內(nèi)在顯著性，但其通過長(zhǎng)期廣泛的使用和宣傳，已經(jīng)具備了將一企業(yè)商品或服務(wù)與其他企業(yè)商品或服務(wù)區(qū)分開來的顯著性，則仍然可以獲得注冊(cè)。

非傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性認(rèn)定受到TRIPS協(xié)定兩方面的限制：其一，TRIPS協(xié)定對(duì)于商標(biāo)的定義決定了顯著性的認(rèn)定方式——能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來的標(biāo)記被視為具有顯著性；其二，TRIPS協(xié)定第16條第1款規(guī)定容易造成不同企業(yè)商品或服務(wù)混淆的標(biāo)記不具備顯著性。因此各成員可以根據(jù)上述兩個(gè)方面對(duì)于顯著性進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)TRIPS協(xié)定第1條第1款規(guī)定，各成員還可以適用其本國或地區(qū)的法律制度和實(shí)踐，例如成員可以規(guī)定具有功能性的標(biāo)記不具備顯著性。

(二)可視覺感知

考慮到各成員商標(biāo)保護(hù)水平的差異，TRIPS協(xié)定第15條第1款第4句話規(guī)定，WTO各成員可將"視覺感知"(visuallyperceptible)作為商標(biāo)注冊(cè)條件之一。這意味著各成員可以通過立法排除聲音、氣味、味覺及觸覺商標(biāo)等非可視性商標(biāo)的注冊(cè)，不論該非可視性標(biāo)記是否具備顯著性。該條款旨在授權(quán)各成員在其域內(nèi)立法中自主決定是否允許保護(hù)非可視性標(biāo)記。

該項(xiàng)規(guī)定是TRIPS協(xié)定規(guī)定的任擇性義務(wù)，并不具有強(qiáng)制性。各成員可以(may)將視覺感知作為注冊(cè)條件之一。TRIPS協(xié)定并未包含任何強(qiáng)制性規(guī)定,要求成員必須保護(hù)或不保護(hù)可視性標(biāo)記。各成員可以拒絕注冊(cè)非可視性標(biāo)記，但其并沒有任何義務(wù)這樣做。TRIPS協(xié)定僅僅提供最低程度保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)(minimumstandard),各成員有權(quán)提供更加廣泛的保護(hù)。各成員均有權(quán)拒絕注冊(cè)非可視性標(biāo)記，也有權(quán)允許非可視性標(biāo)記注冊(cè)。

視覺感知要求旨在對(duì)可構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記形式作出限制，從而影響了非可視性標(biāo)記在各成員的注冊(cè)保護(hù)。需要明確的是，TRIPS協(xié)定第15條第1款第4句話僅僅涉及商標(biāo)的注冊(cè)條件(conditionofregistration),并不涉及和減損TRIPS協(xié)定第15條第1款的商標(biāo)定義及可保護(hù)的客體(protectablesubjectmat?ter)o各成員可以將視覺感知性作為商標(biāo)注冊(cè)的條件，并不意味著非可視性標(biāo)記本身不符合TRIPS協(xié)定對(duì)于商標(biāo)的定義。理論上來說，非可視性標(biāo)記，只要具備了顯著性，仍然屬于TRIPS協(xié)定規(guī)定的商標(biāo)保護(hù)客體。

多數(shù)WTO成員并未將可視覺感知作為商標(biāo)注冊(cè)條件，而是側(cè)重關(guān)注非傳統(tǒng)標(biāo)記申請(qǐng)注冊(cè)過程中是否能以圖形方式表現(xiàn)出來(graphicalrepresenta?tion)o如果能夠以圖形的方式對(duì)非可視性標(biāo)記加以描述，則認(rèn)為其符合可為視覺感知的要求。需要明確的是，可視覺感知要求與圖形表達(dá)要求并非相同概念?？梢曈X感知要求直接涉及商標(biāo)形式。該要求允許WTO成員排除非可視性標(biāo)記的注冊(cè)。1990年TRIPS協(xié)定布魯塞爾文本曾允許各成員將圖形表達(dá)作為注冊(cè)條件之一。巔但是TRIPS協(xié)定最終文本中，該條件被替換成可視性要求。這種變化表明TRIPS協(xié)定駁回了各成員應(yīng)當(dāng)允許非可視性標(biāo)記注冊(cè)的觀點(diǎn)。圖形表達(dá)要求則旨在允許相關(guān)機(jī)構(gòu)和公眾能夠清楚準(zhǔn)確地界定授予保護(hù)的客體范圍。該要求不僅涉及可視性標(biāo)記，也涉及非可視性標(biāo)記。本質(zhì)上而言，該要求屬于技術(shù)性或程序性的注冊(cè)條件。一項(xiàng)商標(biāo)可以由非可視性的標(biāo)記構(gòu)成，只要其能夠以圖形方式表述出來，例如聲音標(biāo)記可以通過音符和樂譜的形式表述，氣味標(biāo)記可以通過文字說明或提存樣本的方式表述。目前已有很多國家接受非可視標(biāo)記的注冊(cè)，前提是其能滿足圖形表達(dá)要求。

由于履行TRIPS協(xié)定的方式不同，各成員對(duì)待非可視性標(biāo)記的態(tài)度也大相徑庭。有些成員明確要求所有標(biāo)記必須為視覺所感知，個(gè)別成員甚至明確拒絕保護(hù)聲音商標(biāo)和氣味商標(biāo)。相反，有些成員則在商標(biāo)立法中明確保護(hù)非可視性標(biāo)記。部分成員，雖然未在商標(biāo)定義中明確提及非可視性標(biāo)記，實(shí)踐中并不排斥非可視性標(biāo)記的注冊(cè)，這主要是因?yàn)槠湎嚓P(guān)立法中所列舉的標(biāo)記并不具被窮盡性，只要其滿足圖形表達(dá)的要求。還有些成員采取了較為保守的態(tài)度，例如烏拉圭規(guī)定非可視性標(biāo)記的注冊(cè)取決于是否存在合適的技術(shù)手段。

近年來，許多最初拒絕注冊(cè)非可視性標(biāo)記的成員，逐漸開始修改商標(biāo)法承認(rèn)此類標(biāo)記。部分成員為履行其所簽訂的優(yōu)惠貿(mào)易協(xié)定而不得不修改其商標(biāo)法。例如美國簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定中，多數(shù)協(xié)定要求成員方承認(rèn)聲音和氣味作為可注冊(cè)標(biāo)記。同樣，有些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定也包含類似的條款，例如安第斯共同體明確允許聲音和氣味商標(biāo)的注冊(cè)。新近簽訂的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）明確要求各成員不能要求標(biāo)記為視覺所感知，也不能僅僅因?yàn)闃?biāo)記為聲音而拒絕注冊(cè)。與TRIPS協(xié)定不同，上述貿(mào)易協(xié)定在一定程度上剝奪了各成員決定是否保護(hù)非可視性標(biāo)記的自主權(quán)。

（三）其他拒絕理由

TRIPS協(xié)定第15條第2款進(jìn)一步規(guī)定，第1款不得理解為阻止成員以其他理由拒絕商標(biāo)的注冊(cè)，只要它們不減損《巴黎公約》的規(guī)定。理解該條款,需要考慮兩個(gè)方面。

首先，TRIPS協(xié)定第15條第2款規(guī)定的其他理由范圍如何界定？歐共體訴美國撥款法案中，專家組對(duì)該款進(jìn)行了詳細(xì)解釋。專家組首先從語義上進(jìn)行分析，“其他”一詞的普通含義是“不同于或者區(qū)別于已經(jīng)提及的事項(xiàng)”，而“理由”的含義則為“根據(jù)或基礎(chǔ)”?！捌渌碛伞保╫thergrounds）一詞應(yīng)理解為不同于或區(qū)別于TRIPS協(xié)定第15條第1款已規(guī)定的理由，且這些理由不得減損《巴黎公約》的規(guī)定。

其次，何種理由才被認(rèn)為未減損《巴黎公約》的相關(guān)規(guī)定?基于“減損”（derogate）的通常意義，專家組認(rèn)為TRIPS協(xié)定第15條第2款應(yīng)理解為不阻止成員拒絕商標(biāo)注冊(cè)，只要拒絕的理由不違反其所承擔(dān)的《巴黎公約》的義務(wù)，因此“其他理由”并非必須是TRIPS協(xié)定與《巴黎公約》中明文規(guī)定的。WTO爭(zhēng)端解決上訴機(jī)構(gòu)參考《巴黎公約》第6條作出解釋，商標(biāo)獨(dú)立性原則允許公約成員國根據(jù)國內(nèi)法確定商標(biāo)申請(qǐng)及注冊(cè)的條件，但是不得違反其根據(jù)《巴黎公約》所承擔(dān)的義務(wù)。這些義務(wù)包括公約所規(guī)定的“國際一致認(rèn)同的拒絕商標(biāo)注冊(cè)的理由”（如第6條之三）和“國際一致認(rèn)可的不得拒絕商標(biāo)注冊(cè)的理由”。由于《巴黎公約》未明確規(guī)定避免對(duì)其減損的情況，因此各成員國保留根據(jù)國內(nèi)法確定商標(biāo)申請(qǐng)及注冊(cè)條件的權(quán)利，只要這些理由不抵觸《巴黎公約》所禁止的理由。這些理由也可以是《巴黎公約》中未明確規(guī)定的理由。只有在拒絕注冊(cè)所依據(jù)的其他理由抵觸《巴黎公約》的情況下，該理由才會(huì)認(rèn)為減損了《巴黎公約》相關(guān)義務(wù)。簡(jiǎn)言之，WTO成員可以采用《巴黎公約》沒有明確提及的理由拒絕商標(biāo)的注冊(cè)（如該非傳統(tǒng)標(biāo)記具備功能性、該非傳統(tǒng)標(biāo)記無法以合適的圖形方式表達(dá)），只要這些理由不抵觸《巴黎公約》已經(jīng)設(shè)立的有關(guān)商標(biāo)的拒絕注冊(cè)義務(wù)。

根據(jù)TRIPS協(xié)定第15條的商標(biāo)定義，只要一項(xiàng)非傳統(tǒng)標(biāo)記具備了顯著性，WTO各成員有義務(wù)保證該非傳統(tǒng)標(biāo)記可以作為構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記。WTO各成員不得以形式方面的理由，如該標(biāo)記不符合構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)記或該標(biāo)記不符合形式要求，拒絕非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)。但是，這并不意味著一項(xiàng)具有顯著性的非傳統(tǒng)標(biāo)記可以在各成員內(nèi)獲得自動(dòng)注冊(cè)保護(hù)。WTO成員有權(quán)在其域內(nèi)立法中規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)條件，只要該條件并非涉及可保護(hù)的客體的定義或者何種標(biāo)記可以構(gòu)成商標(biāo)。首先，TRIPS協(xié)定授權(quán)各成員有權(quán)自行決定是否將可為視覺所感知作為非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊(cè)條件。因此在不允許非可視性標(biāo)記注冊(cè)的成員內(nèi)，申請(qǐng)人根據(jù)《巴黎公約》第6條提起的非可視性標(biāo)記國際注冊(cè)申請(qǐng)無法獲得注冊(cè)。其次，WTO各成員有權(quán)在其域內(nèi)法范圍自行決定商標(biāo)申請(qǐng)和注冊(cè)的條件，只要該條件不涉及可保護(hù)的客體的定義或者何種標(biāo)記可以構(gòu)成商標(biāo)。各成員可以“其他理由”拒絕非傳統(tǒng)商標(biāo)的國際注冊(cè)申請(qǐng)，只要該拒絕理由不減損《巴黎公約》相關(guān)條款規(guī)定的義務(wù)。

標(biāo)簽：林芝四平西雙版納柳州武漢資陽杭州武威

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