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立體商標(biāo)的內(nèi)在顯著性認(rèn)定

大部分國家和地區(qū)均認(rèn)為立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)與其他類型商標(biāo)并無差異。少數(shù)國家，例如美國，將立體商標(biāo)分為商品形狀立體商標(biāo)和商品包裝立體商標(biāo)，前者不具有內(nèi)在顯著性，申請(qǐng)者只有能夠證明其已經(jīng)通過使用獲得顯著性的情況下，才能獲得注冊(cè)，商品包裝立體商標(biāo)則可能具有內(nèi)在顯著性。其他國家和地區(qū)大多未作此類區(qū)分。

1.美國立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在了解立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之前，首先需要明確一個(gè)問題：如果一項(xiàng)立體標(biāo)記具有內(nèi)在顯著性，是否還需要證明其具有第二含義？該問題曾困惑美國法院很久，直到1992年在TwoPesos案中，美國聯(lián)邦最高法院才最終解決了長久以來各巡回上訴法院在認(rèn)定非傳統(tǒng)商標(biāo)內(nèi)在顯著性問題上的分歧。美國聯(lián)邦最高法院注意到《蘭哈姆法》第43條A款未對(duì)不同形式的商標(biāo)進(jìn)行任何區(qū)分，據(jù)此認(rèn)為，沒有任何成文的理由在缺乏第二含義的情況下可以拒絕保護(hù)具有內(nèi)在顯著性的非傳統(tǒng)商標(biāo)。一項(xiàng)立體標(biāo)記只要具備了內(nèi)在顯著性,無須證明第二含義的存在，就有可能獲得注冊(cè)保護(hù)。

2000年，美國聯(lián)邦最高法院在Wal-Mart案中對(duì)立體商標(biāo)作了區(qū)分，即商品形狀和商品包裝。如果非傳統(tǒng)商標(biāo)為商品形狀，則其不具有內(nèi)在顯著性，因此只有在獲得第二含義之后才有可能獲得商標(biāo)法的保護(hù)。在難以判斷涉案商品外觀究竟是商品包裝還是商品形狀的情況下，各法院應(yīng)該寧可謹(jǐn)慎一些，將模糊不清的商品外觀定性為商品形狀，并因此要求第二含義。TMEP相應(yīng)規(guī)定對(duì)于含有商品形狀的任何商標(biāo)，審查員都必須拒絕在聯(lián)邦商標(biāo)登記簿注冊(cè),除非申請(qǐng)人證明該商標(biāo)具有獲得顯著性。與商品形狀不同，商品包裝可能具有內(nèi)在顯著性。如果申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)包含了商品包裝立體商標(biāo)，審查員就必須判斷申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是否具備內(nèi)在顯著性。Wal-Mart案后，此類案件爭議焦點(diǎn)逐漸轉(zhuǎn)化為界定一項(xiàng)立體標(biāo)記究竟是商品形狀抑或商品包裝。因?yàn)榍罢咝枰C明第二含義，而后者在有些情況下無須證明第二含義。界定一項(xiàng)立體標(biāo)記究竟是商品形狀還是商品包裝并非法律問題，而是一個(gè)事實(shí)問題。美國法院一般采用常識(shí)方式(commonsenseapproach),通過詢問消費(fèi)者其購買的主要商品是什么來界定立體標(biāo)記的類型。

Wal-Mart案中美國聯(lián)邦最高法院明確了先前的顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然適用于商品包裝立體商標(biāo)，但是法院并沒有明確接受或拒絕任何一種認(rèn)定商品包裝顯著性的具體標(biāo)準(zhǔn)。美國第五巡回上訴法院在Chevron案中主張采用AbercrombieFitch標(biāo)準(zhǔn)來確定非傳統(tǒng)商標(biāo)的內(nèi)在顯著性，即如果非傳統(tǒng)商標(biāo)是臆造標(biāo)記、任意標(biāo)記或者暗示標(biāo)記，并且沒有對(duì)于商品本身進(jìn)行描述或者有助于其更有效的包裝，則無須證明該非傳統(tǒng)商標(biāo)獲得顯著性即可獲得保護(hù)；如果該非傳統(tǒng)商標(biāo)具有描述性，則申請(qǐng)人只有在證明其通過使用獲得了第二含義才可以獲得注冊(cè)；如果該非傳統(tǒng)商標(biāo)是通用標(biāo)記，則其無論如何也不可能獲得保護(hù)。

麥肯錫教授認(rèn)為，AbercrombieFitch標(biāo)準(zhǔn)并不適用于商品包裝顯著性的判斷。按照該標(biāo)準(zhǔn)，盛放草莓汁所用的草莓形狀的玻璃瓶可能被視為具有描述性，而一個(gè)為企業(yè)普遍采用盛放草莓汁的普通罐子形狀卻不會(huì)被視為具有描述性。在Wal-Mart案中，美國聯(lián)邦最高法院也并未主張AbercrombieFitch標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用于商品包裝立體商標(biāo)，而承認(rèn)該標(biāo)準(zhǔn)僅僅適用于文字商標(biāo)。美國第三巡回上訴法院認(rèn)為，AbercrombieFitch標(biāo)準(zhǔn)很難適用于立體商標(biāo)顯著性的判斷——“我們并不認(rèn)為將適用于文字商標(biāo)的顯著性分類標(biāo)準(zhǔn)移植適用于立體商標(biāo)有何裨益”。

部分法院如第一巡回上訴法院、第二巡回上訴法院、第四巡回上訴法院、第七巡回上訴法院、第八巡回上訴法院、第九巡回上訴法院和第十一巡回上訴法院在認(rèn)定立體商標(biāo)顯著性時(shí)則采用了Seabrook標(biāo)準(zhǔn)。1977年Seabrook案中法院認(rèn)為判斷一項(xiàng)非傳統(tǒng)商標(biāo)是否具有內(nèi)在顯著性時(shí)應(yīng)考慮下述要素，即該商標(biāo)是否：為公有的基本形狀或設(shè)計(jì)；在其使用領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)特性或是不同尋常的；僅僅是對(duì)某常用、知名的、用于特定等級(jí)商品的裝飾進(jìn)行了改進(jìn)，而且被公眾視為商品的外觀或裝飾；能夠產(chǎn)生一種有別于詞語本身的商業(yè)印象。上述幾項(xiàng)要素都是探究同一個(gè)問題，即該設(shè)計(jì)或形狀在市場上是否非同尋常、獨(dú)一無二或出人意料，以至于可以在沒有證據(jù)的情況下假定該標(biāo)記被消費(fèi)者視為商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。

一項(xiàng)立體標(biāo)記是否具有內(nèi)在顯著性對(duì)于該標(biāo)記的注冊(cè)具有關(guān)鍵的作用，因?yàn)槎鄶?shù)情況下申請(qǐng)者很難證明該標(biāo)記已經(jīng)通過使用獲得了顯著性，特別是在該標(biāo)記尚未投入大規(guī)模使用的情況下。因此，一項(xiàng)標(biāo)記是否具有內(nèi)在顯著性是立體商標(biāo)審查中最為棘手的問題。迄今為止美國各法院對(duì)于認(rèn)定商品包裝的內(nèi)在顯著性究竟應(yīng)該適用何種標(biāo)準(zhǔn)仍存在較大分歧。部分法院主張采用Seabrook標(biāo)準(zhǔn)，部分法院仍主張采用AbercrombieFitch標(biāo)準(zhǔn)。威廉萊文教授認(rèn)為，立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至今在美國也是尚未統(tǒng)一解決的難題。比較而言，AbercrombieFitch標(biāo)準(zhǔn)僅適用于傳統(tǒng)的文字標(biāo)記，并不適用于非傳統(tǒng)商標(biāo)。Seabrook標(biāo)準(zhǔn)則更加適宜判斷非傳統(tǒng)商標(biāo)的內(nèi)在顯著性。Seabrook標(biāo)準(zhǔn)不僅關(guān)注普通消費(fèi)者可能的主觀反應(yīng)，而且還關(guān)注該標(biāo)記是否在市場內(nèi)足夠不尋常以至于立即能被消費(fèi)者視為商品或服務(wù)的來源，而非僅僅是吸引消費(fèi)者眼球的裝飾。

2.歐盟立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

多數(shù)國家和地區(qū)均認(rèn)為立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與其他類型商標(biāo)一致，例如歐盟及其主要成員國、澳大利亞、新西蘭、新加坡等。實(shí)踐中，EUIPO一般以缺乏內(nèi)在顯著性為由拒絕立體商標(biāo)的注冊(cè)。EUIPO認(rèn)為在同文字商標(biāo)相比時(shí)，立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)既不更嚴(yán)，也不更窄，盡管不同類型的立體商標(biāo)在顯著性認(rèn)定方面會(huì)存在一定差異。

《歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局程序指南》規(guī)定，商品形狀立體商標(biāo)顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)與其他類型商標(biāo)顯著性判斷標(biāo)準(zhǔn)一致。歐盟認(rèn)為，首先，由于相關(guān)消費(fèi)者往往不會(huì)將商品自身形狀視為商標(biāo)，因此其顯著性證明往往比較困難，但并非完全不可能；其次，商品形狀立體商標(biāo)顯著性的判斷不應(yīng)該基于新穎性(novel?ty)判斷，換言之，立體形狀設(shè)計(jì)的新穎性不能等同于顯著性；最后，立體商標(biāo)的注冊(cè)不應(yīng)該是授予一項(xiàng)產(chǎn)品的壟斷性權(quán)利。

《歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局程序指南》明確列舉了特定類型的立體標(biāo)記類型不具有內(nèi)在顯著性：簡單的幾何形狀或組合；簡單平凡的形狀；與最容易被同類商品采用的形狀相似的形狀，該形狀應(yīng)該與消費(fèi)者所普遍期待的形狀有所不同；行業(yè)普遍使用的形狀，僅僅對(duì)同類行業(yè)普遍采用的形狀作些許改變不足以證明其顯著性；具有功能性的形狀；通過基本形狀或顏色的縮減或者人類工程學(xué)的優(yōu)化所實(shí)現(xiàn)的美學(xué)上的原創(chuàng)性，不足以證明該標(biāo)記具有顯著性?？傮w而言，立體標(biāo)記必須與基本、普通的形狀有足夠?qū)嵸|(zhì)性區(qū)別，使得消費(fèi)者可以通過該立體標(biāo)記確定商品的來源，才被認(rèn)為具有內(nèi)在顯著性。商品外包裝顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)與商品形狀顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)一致，即商品容器和包裝的形狀必須與一系列基本或普通的形狀之組合有實(shí)質(zhì)性的差別，該包裝必須能夠吸引人的注意力。

歐洲法院在分析立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性時(shí)，首先，會(huì)考慮該商品形狀是否存在非同尋?；蛱貏e之處，以至于消費(fèi)者會(huì)注意并記住該形狀其次，如果存在特別之處，則分析消費(fèi)者是否會(huì)將該形狀視為商品來源的標(biāo)記，而非僅僅將其視為商品中功能性或裝飾性的一部分。歐洲法院會(huì)考慮：一個(gè)掌握了合理信息并且進(jìn)行合理觀察、合理謹(jǐn)慎的普通消費(fèi)者，是否從商品外形就認(rèn)為具有該外形或包裝的商品來源于特定經(jīng)營者，并可以借此將一企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來。最后，特定形狀對(duì)于某類商品具有顯著性，但是對(duì)于其他類商品則可能不具備顯著性，因此應(yīng)對(duì)立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定進(jìn)行個(gè)案分析。歐洲法院在Konninklijke案中指出，分析商標(biāo)顯著性需要分析該標(biāo)記使用在商品或服務(wù)上時(shí)的可能表現(xiàn)，并推測由商品或服務(wù)的普通消費(fèi)者構(gòu)成的相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)記的可能解釋。

3.立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)評(píng)析

由于立體商標(biāo)自身的特殊性質(zhì)（往往是對(duì)商品形狀或商品包裝本身的描述），消費(fèi)者往往不會(huì)將其視為指示商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，因此立體商標(biāo)顯著性的認(rèn)定較為困難。目前各國和地區(qū)立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定具有以下特點(diǎn)。

第一，在判斷立體商標(biāo)顯著性時(shí)，立體商標(biāo)設(shè)計(jì)本身的獨(dú)特性和新穎性是否作為主要考慮要素，各國或地區(qū)態(tài)度并非完全一致。部分國家認(rèn)為立體商標(biāo)設(shè)計(jì)的獨(dú)特性和新穎性是認(rèn)定商標(biāo)顯著性的重要因素，例如，美國法院確立的Seabrook標(biāo)準(zhǔn)首要強(qiáng)調(diào)立體商標(biāo)的獨(dú)特性、臆造性或任意性；歐洲法院也明確表明首先應(yīng)當(dāng)審查的是一項(xiàng)立體商標(biāo)是否存在非同尋常和特別之處；澳大利亞法院甚至規(guī)定如果被申請(qǐng)的形狀具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，則與臆造的詞匯一樣具備內(nèi)在顯著性。但是也有國家或地區(qū)持相反態(tài)度，例如，法國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性并非商標(biāo)有效的條件，因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)是一種先占權(quán)而非創(chuàng)造權(quán)；新加坡知識(shí)產(chǎn)權(quán)局特別強(qiáng)調(diào)，對(duì)于商標(biāo)而言，獨(dú)特性并不等同于顯著性，顯著性不應(yīng)該根據(jù)該形狀是否是不同尋常的或者該標(biāo)記是否吸引人或具有很強(qiáng)的裝飾性去判斷。

小編認(rèn)為，與版權(quán)法和外觀設(shè)計(jì)法不同，商標(biāo)法的保護(hù)基礎(chǔ)并不在于商標(biāo)設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性和新穎性，而在于商標(biāo)能夠指示和區(qū)別商品或服務(wù)來源的屬性。麥肯錫教授認(rèn)為，新穎性、獨(dú)創(chuàng)性并不意味著顯著性。我們不能僅僅依據(jù)一項(xiàng)標(biāo)記與市場中存在的已有標(biāo)記不相同，就錯(cuò)誤地認(rèn)定該標(biāo)記具有顯著性。如果一項(xiàng)標(biāo)記僅僅因?yàn)榕c現(xiàn)有標(biāo)記存在細(xì)微的差異就被認(rèn)定為具有內(nèi)在顯著性，則會(huì)對(duì)競爭產(chǎn)生負(fù)面影響。羅孚法官注意到，當(dāng)一項(xiàng)新商品進(jìn)入市場時(shí)，往往沒有任何競爭性商品包含與其完全相同的商標(biāo)設(shè)計(jì)要素，但是該事實(shí)本身并不能證明該標(biāo)記具備內(nèi)在顯著性。一項(xiàng)具備顯著性的標(biāo)記可能是該市場領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)一無二的，但并非反之亦然，具有獨(dú)創(chuàng)性和新穎性的標(biāo)記并不必然具有顯著性。因此，立體商標(biāo)設(shè)計(jì)具有獨(dú)創(chuàng)性并不能必然地成為獲得注冊(cè)保護(hù)的理由，僅當(dāng)該標(biāo)記被消費(fèi)者視為商品或服務(wù)來源標(biāo)記時(shí)才可以獲準(zhǔn)注冊(cè)。立體商標(biāo)的獨(dú)創(chuàng)性和新穎性本身可以作為判斷立體商標(biāo)內(nèi)在顯著性的考慮因素之一?？傮w而言，獨(dú)創(chuàng)性和新穎性是立體商標(biāo)獲得內(nèi)在顯著性的必要條件，而非充分條件。

第二，不同類型的立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定的難度存在差異。大多數(shù)國家或地區(qū)認(rèn)為，商品形狀商標(biāo)較難被視為具有顯著性，商品包裝商標(biāo)相對(duì)來說較容易具有顯著性。美國則認(rèn)為，與商品包裝不同，商品形狀不具有顯著性，僅在具備第二含義的情況下才可能獲得注冊(cè)。美國聯(lián)邦最高法院之所以對(duì)商品形狀和商品包裝進(jìn)行明確的區(qū)分，主要基于下述原因：（1）美國法院希望更加容易地解決商品形狀商標(biāo)的相關(guān)訴訟，因而有意識(shí)通過增加原告的舉證責(zé)任來限制商品形狀商標(biāo)的相關(guān)訴訟；（2）美國法院認(rèn)為，商標(biāo)權(quán)人和試圖模仿的競爭者之間的法律天平明顯傾向于商標(biāo)權(quán)人，商標(biāo)權(quán)人可以在沒有任何外觀設(shè)計(jì)專利或版權(quán)的情況下輕易地使用商標(biāo)權(quán)排除他人的競爭，且無須證明該標(biāo)記獲得顯著性，這種自由競爭和正當(dāng)競爭之間的失衡需要得到糾正；（3）外觀設(shè)計(jì)專利和版權(quán)可以作為非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)的替代方式。美國法院絲毫不同情那些無法證明第二含義存在的商品設(shè)計(jì)者，因?yàn)槠淇梢酝ㄟ^專利權(quán)和版權(quán)獲得保護(hù)；（4）美國法院作出此類劃分的基礎(chǔ)是對(duì)于消費(fèi)者認(rèn)知的假定，認(rèn)為文字標(biāo)記和商品包裝通常被消費(fèi)者用于指示來源，商品形狀則不然。消費(fèi)者很難將商品形狀特征與其來源聯(lián)系起來，即便是最非同尋常的商品設(shè)計(jì)，例如，企鵝形狀的調(diào)酒器的設(shè)計(jì)目的不在于指示商品或服務(wù)來源，而旨在使商品更實(shí)用或更吸引人。

小編贊同不同類型的立體商標(biāo)顯著性認(rèn)定存在區(qū)別，但是認(rèn)為美國一概認(rèn)定商品形狀不具有內(nèi)在顯著性的做法有待商榷。TwoPesos案中美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)注意到《蘭哈姆法》未對(duì)不同形式的商標(biāo)進(jìn)行任何區(qū)分，因此沒有任何成文的理由在缺乏第二含義的情況下可以拒絕保護(hù)任何具有內(nèi)在顯著性的非傳統(tǒng)商標(biāo)。將第二含義的要求強(qiáng)行移植到非傳統(tǒng)商標(biāo)內(nèi)在顯著性的判斷上，與保護(hù)非傳統(tǒng)商標(biāo)的宗旨并不相符。對(duì)具有內(nèi)在顯著性的商品形狀商標(biāo)附加第二含義要求會(huì)給許多剛起步的小型企業(yè)帶來過多的負(fù)擔(dān)，從而起到了反競爭的效果。如此規(guī)定會(huì)給一些試圖在特定領(lǐng)域內(nèi)銷售新商品并擴(kuò)大至新市場的企業(yè)，造成一定的困難，因?yàn)槿绻鹊阶阋宰C明商標(biāo)具有第二含義時(shí)，才給予企業(yè)非傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)，則會(huì)使得其他本來未采用非傳統(tǒng)商標(biāo)的競爭者乘機(jī)在其他市場上使用原創(chuàng)者的非傳統(tǒng)商標(biāo)并阻礙原創(chuàng)者擴(kuò)大至新的競爭市場。

綜上所述，認(rèn)定立體商標(biāo)顯著性應(yīng)考慮下述要素：第一，立體標(biāo)記的自身性質(zhì)。立體標(biāo)記自身是否獨(dú)一無二或不同尋常，普通幾何設(shè)計(jì)例如圓圈、正方形、橢圓形不具備內(nèi)在顯著性，但是立體標(biāo)記設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)性和新穎性并不必然證明顯著性的存在。第二，立體標(biāo)記使用的市場環(huán)境。在特定的行業(yè)領(lǐng)域，行業(yè)的普遍實(shí)踐會(huì)使得特定的設(shè)計(jì)普通化，例如普通葡萄酒酒瓶形狀、果醬罐形狀、遮陽傘形狀，從而不具備內(nèi)在顯著性。申請(qǐng)者必須證明此類標(biāo)記通過使用獲得了顯著性才可能獲得注冊(cè)。第三，立體標(biāo)記所適用的商品或服務(wù)的性質(zhì)。某些特定的行業(yè)，例如玩具行業(yè)，很難創(chuàng)造新的形狀，絕大部分形狀都被視為行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)普遍使用的形狀，因此基本的形狀（如熊的形狀）很難被注冊(cè),除非該形狀包含了大量的其他裝飾物或點(diǎn)綴。僅僅給玩具熊穿上各式服裝并不足以使其具有顯著性，裝飾物與形狀的結(jié)合從整體上必須是獨(dú)特的、非同尋常的。反之，在其他一些商品類別里，基本的形狀也可能被視為具有顯著性，例如燈塔形狀的垃圾桶。第四，消費(fèi)者對(duì)立體標(biāo)記的看法。申請(qǐng)者需要證明消費(fèi)者將該類形狀視為商品或服務(wù)來源的標(biāo)記，而非僅僅作為商品或服務(wù)的裝飾特征。一項(xiàng)立體標(biāo)記若要被視為商標(biāo)，首先立體商標(biāo)所有人需要在銷售商品時(shí)將該形狀作為商標(biāo)使用，如在商品包裝上提示消費(fèi)者該形狀為該公司的商標(biāo),該形狀在銷售時(shí)應(yīng)該為消費(fèi)者所見。申請(qǐng)者必須對(duì)該形狀而非商品進(jìn)行獨(dú)立的宣傳，僅僅將商品形狀展示在銷售目錄或宣傳冊(cè)上不足以說明該形狀是作為商標(biāo)使用的。

標(biāo)簽：林芝武漢資陽西雙版納四平柳州武威杭州

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