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氣味商標國際注冊的功能性認定

僅有少數(shù)國家對于氣味商標的功能性問題作出規(guī)定，如美國和澳大利亞，原因在于目前只有極少數(shù)的國家將氣味標記納入商標法的保護范圍。一般而言，下述兩種情況中氣味被視為具有功能性：第一，商品的功能就是散發(fā)香味，比如芳香劑、香水；第二，特定氣味的使用是為了遮蓋難聞的氣味，例如漂白劑和潔廁劑的檸檬香味或者地毯清潔劑的薰衣草味。

TMEP規(guī)定，氣味如欲獲得注冊，必須以非功能性的方式使用，具有實用特性的氣味（如香水的味道）具有功能性不能獲得注冊，具有功能性的氣味標記即便具備了顯著性也不能獲得注冊。如果一種氣味標記對于商品的使用和目的是必不可少的，或者影響到該商品的成本和質量，以使其他競爭者處于非由聲譽引起的不利地位，該氣味則被認為具有功能性。在Clark案中TTAB認為如果銷售的商品是氣味本身（如古龍香水或者帶有氣味的家居用品等），則該氣味不可以作為商標注冊，但是氣味是作為銷售商品的促銷手段的除外。該案中，申請人在繡線上使用雞蛋花的香味被認為是一種促銷手段，因而不具有功能性。

《歐共體商標條例》第7條第1款e項指明適用于立體商標，因此該款是否能適用于氣味商標還有待商榷，雖然在蘭博基尼案中法官也曾在動態(tài)商標注冊申請依據(jù)《歐共體商標條例》第7條第1款e項作為拒絕注冊的理由。由于缺乏明文的功能性限制規(guī)定，歐盟拒絕氣味、單一顏色等非傳統(tǒng)商標申請理由大多是根據(jù)《歐共體商標條例》第7條第1款b項和c項認為申請標記不具備內在顯著性或具有描述性，或者根據(jù)《歐共體商標條例》第4條認為該標記不能滿足圖形表達的要求，但是以缺乏顯著性為由拒絕氣味商標注冊會產生一個問題——如果氣味通過大量使用具備第二含義，能否獲得注冊。允許功能性氣味的注冊會使同行業(yè)的其他競爭者處于劣勢的競爭地位。因此歐洲學者認為如果能將《歐共體商標條例》第7條第1款e項規(guī)定擴大適用到氣味標記，則具有功能性的標記即便獲得了內在顯著性也不能獲準注冊。

功能性標記一般不具備內在顯著性。正如波斯納法官所說，功能性特征是那些很可能被相同商品的不同制造者共同使用的特征，因此其不可能起到指示特定商品銷售者的作用。如果一項標記具有功能性，則很可能許多商品都采用了相似的標記，該標記很難在消費者心目中成為獨一無二的商品來源標記。即便一項功能性標記通過使用獲得了消費者的認知，仍不能作為合法的受保護標記。公眾是否認知功能性標記并非是該標記獲得商標權的決定因素。一項標記一旦被認定為具有功能性，當事人無須證明該標記是否具備第二含義，因為該標記在任何情況下都不可能獲得注冊。功能性標記不能獲得注冊的原因不在于該標記不能指示商品的來源，而是出于更優(yōu)先性的公共政策考慮。

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