在審理不正當商業(yè)宣傳行為的民事糾紛案件中，行為本身的不正當性判定并非難點，引人誤解作為其判斷標準已經形成共識，但對行為本質的認識、原告的起訴資格、損害賠償?shù)葐栴}，仍存在一定爭議。2017年修訂的反不正當競爭法，總結了自1993年立法制止“引人誤解的虛假宣傳”行為以來的執(zhí)法和司法實踐經驗，界定了不正當商業(yè)宣傳行為的客觀表現(xiàn)以及判斷標準，刪除了應由廣告法規(guī)制的虛假廣告，納入了新型不正當商業(yè)宣傳行為相類似，可以說具有先進性和可操作性。然而，與禁止仿冒和侵犯商業(yè)秘密行為相類似，部分不正當商業(yè)宣傳行為具有受侵害對象的不特定性和廣泛性的特點。司法實踐中，不正當商業(yè)宣傳行為的這一特性并沒有得到充分重視，法院往往聚焦于被訴行為本身是否引人誤解，而忽視對原告起訴資格以及損害賠償確定方法的研究。在本文中，筆者將圍繞反不正當競爭法中有關不正當商業(yè)宣傳條款，討論不正當商業(yè)宣傳行為的本質和特點、原告起訴資格、損害賠償?shù)让袷略V訟中的疑難問題。
分類標準
根據(jù)反不正當競爭法第八條規(guī)定，經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導消費者，也不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳。假冒他人注冊商標、仿冒他人商業(yè)標識等行為，從某種意義上來說也是虛假宣傳行為，只是行為內容有所不同，是對商品或者服務來源或者提供者作出的虛假陳述，屬于對來源的虛假宣傳。而不正當商業(yè)宣傳行為中的虛假宣傳行為是對商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等進行虛假宣傳，是對商品品質的虛假宣傳，二者本質都是為了轉移競爭對手的顧客，影響相關公眾的購買決策。
從反不正當競爭法第八條規(guī)定來看，不正當商業(yè)宣傳行為可以分為兩大類。第一類是直接侵權，即第一款規(guī)定的經營者直接實施的虛假商業(yè)宣傳和引人誤解的商業(yè)宣傳行為；第二類是幫助侵權，即第二款規(guī)定的幫助其他經營者實施第一類不正當商業(yè)宣傳行為。有觀點認為，這種分類方法使得法律術語能夠更加準確地反映其所規(guī)制行為的內涵。但筆者認為，這種分類方法固然具有邏輯形式周延性，但只是根據(jù)客觀行為表現(xiàn)進行的分類，在行政執(zhí)法中比較具有可操作性，因為只需要判斷違法性即可。但是在起訴不正當商業(yè)宣傳行為的民事訴訟中，部分不正當商業(yè)宣傳行為受侵害對象存在不特定性和廣泛性，還應審查原告是否與案件有直接利害關系，否則就不具備依據(jù)反不正當競爭法提起訴訟的條件。
筆者認為可將原告與案件本身的利害關系分為3種情形，分別為原告是被訴行為的唯一的受害者、原告是被訴行為眾多明確的受害者之一、原告并沒有因被訴行為受到損害。需要指出的是，反不正當競爭法的立法目的雖然包括保護消費者權益，但是這種保護是間接的，消費者因為經營者實施不正當商業(yè)宣傳行為受到侵害應當依據(jù)消費者保護法提起訴訟，而可以依據(jù)反不正當競爭法提起民事訴訟，請求損害賠償?shù)闹荒苁鞘艿角趾Φ慕洜I者，這與反不正當競爭法第十七條第二款規(guī)定相契合。
原告資格
隨著司法實踐的發(fā)展和理念的更新，不正當競爭糾紛案件對于原告、被告之間的競爭關系的審查越來越廣義化，并非任何經營者都可以針對實施不正當商業(yè)宣傳的經營者提起民事訴訟。北京市高級人民法院在一起虛假宣傳糾紛案中指出，如果在無法律明確規(guī)定的情況下將市場經濟活動中一般意義上的競爭關系等同于民事訴訟法中的直接利害關系，則既有可能使經營者面臨不可預測的訴訟風險，難以激發(fā)經營者參與市場競爭的積極性和主動性，也將架空民事訴訟法的明文規(guī)定，使既有的民事訴訟法理論和訴訟實踐受到嚴重沖擊，對于包括虛假宣傳糾紛在內的不正當競爭糾紛，仍然應當嚴格按照民事訴訟法的規(guī)定，審查原告的訴訟主體資格。因此，準確界定原告資格在不正當商業(yè)宣傳糾紛案件中顯得尤為重要，這也是筆者根據(jù)原告與案件本身具備什么樣的利害關系對不正當商業(yè)宣傳行為進行分類的現(xiàn)實理由。
2004年，最高人民法院在相關司法解釋中指出，相較于其他類型的不正當競爭行為，虛假宣傳行為造成的損害對象具有廣泛性和不特定性，即某一行為可能導致不特定的經營者均受到損害，但只要侵權人、侵權行為和損害后果是特定、具體的，在不特定的受損害的經營者與特定侵權人之間形成的競爭關系就是特定、具體的，任何受損害的經營者原則上都可以主張權利。這一司法政策解決了競爭關系問題，但是并沒有明確原告資格的判斷標準。
《最高人民法院知識產權案件年度報告（2009）》明確了應承擔民事責任的虛假宣傳行為的基本條件，即應當具備經營者之間具有競爭關系、有關宣傳內容足以造成相關公眾誤解、對經營者造成了直接損害這3個基本條件，其中對于引人誤解和直接損害的后果問題，不能簡單地以相關公眾可能產生的誤導性后果來替代原告對自身受到損害的證明責任。
就虛假宣傳的行為人承擔民事責任的前提是該虛假宣傳行為給被侵權人造成直接損害的問題，最高人民法院在再審申請人加多寶（中國）飲料有限公司、廣東加多寶飲料食品有限公司與被申請人廣州醫(yī)藥集團有限公司、廣州王老吉大健康產業(yè)有限公司虛假宣傳糾紛一案中指出，從立法宗旨來看，反不正當競爭法是通過制止對商品或者服務的虛假宣傳行為，來維護公平的市場競爭秩序。一方面，從不正當競爭行為人的角度分析，侵權人通過對產品或者服務的虛假宣傳，如對產地、性能、用途、生產期限、生產者等進行不真實或者片面的宣傳，獲取市場競爭優(yōu)勢和市場機會，損害其他經營者的合法利益；另一方面，從消費者角度分析，正是由于侵權人對商品或者服務的虛假宣傳，易使消費者發(fā)生誤認誤購，損害其他經營者的合法利益。因此，從反不正當競爭法規(guī)制虛假宣傳的目的看，其并不以被侵權人的直接損害為要件判斷虛假宣傳行為是否成立。可見，在民事案件中，最高人民法院否定了直接損害為必要要件，只要不正當商業(yè)宣傳行為有可能誤導消費者發(fā)生誤認誤購，即構成不正當競爭。
損害賠償
根據(jù)《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規(guī)定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行，即允許法院參照侵害商標權的賠償方法確定仿冒行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為的損害賠償。
根據(jù)反不正當競爭法第十七條第四款規(guī)定，經營者違反第六條、第九條規(guī)定，權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人300萬元以下的賠償，將不正當商業(yè)宣傳行為排除在了法定賠償條款的適用范圍。法定賠償制度根據(jù)知識產權無形性特點創(chuàng)設的制度，授予法院一定的自由裁量權，是一個授權條款，只有法律明確規(guī)定的情況才能適用，因不正當商業(yè)宣傳行為造成的損害賠償須依據(jù)反不正當競爭法第十七條第三款規(guī)定來確定，即因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數(shù)額按照其因被侵權所受到的實際損失確定，實際損失難以計算的按照侵權人因侵權所獲得的利益確定，賠償數(shù)額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。
不正當商業(yè)宣傳行為的民事案件并非典型的競爭案件，在實務中多呈現(xiàn)疑難復雜的特點，應準確認識把握行為本質，在競爭關系認定日益廣泛化的背景下，考慮損害可能性標準，以此確定原告起訴資格，嚴格按照法律規(guī)定確定損害賠償數(shù)額。
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