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未注冊(cè)商標(biāo)的在先權(quán)利保護(hù)

實(shí)踐中，對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)可以有兩個(gè)基本的保護(hù)立場(chǎng)，即采取行為模式的解釋論和采取權(quán)利模式的構(gòu)造論。解釋論是按照現(xiàn)行制度的“在先權(quán)利”來演繹未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的基本架構(gòu)和制度規(guī)范，是延續(xù)注冊(cè)對(duì)使用的優(yōu)先性。構(gòu)造論是從現(xiàn)有制度規(guī)范的整合和梳理中構(gòu)造未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利來保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)，是對(duì)商標(biāo)使用價(jià)值的充分尊重。
解釋論的邏輯原點(diǎn)是概念。概念“是辨識(shí)和區(qū)分社會(huì)現(xiàn)實(shí)中所特有的現(xiàn)象的工具”，通過一個(gè)中心清楚而邊界模糊的概念的涵攝，我們能夠“將多種多樣的現(xiàn)象安排有序并結(jié)合在一起，因?yàn)檫@些過程或者關(guān)系具有某種真正的統(tǒng)一性，而這種統(tǒng)一性也就構(gòu)成了這些現(xiàn)象之間的一致性成分”。一致性成分決定著概念的性質(zhì)，同時(shí)也能夠識(shí)別一部分外延。因此，概念選擇是解釋論者首先關(guān)注的內(nèi)容。

商標(biāo)法的“在先權(quán)利”是一個(gè)比較開放的概念。主要有兩種解釋:一是在先權(quán)利只是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法中保護(hù)狀態(tài)不明確，但又是應(yīng)當(dāng)享有的某種利益以及法律效力低于知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法規(guī)定的權(quán)利的某些權(quán)利，比如作品標(biāo)題、角色、商號(hào)、雅號(hào)等。二是在先權(quán)利包括在先識(shí)別性標(biāo)志和其他在先權(quán)利，如在先注冊(cè)或者申請(qǐng)或者使用的商標(biāo)、地理標(biāo)志、特殊標(biāo)志、奧林匹克標(biāo)志、世界博覽會(huì)標(biāo)志，在先使用的圖書標(biāo)題及報(bào)刊、廣播、電視欄目名稱，知名商品或者服務(wù)的特有名稱包裝裝潢，在先馳名商標(biāo)，在先注冊(cè)或者申請(qǐng)的企業(yè)名稱以及在先使用的商號(hào)、字號(hào)、著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系外的姓名權(quán)和肖像權(quán)等。這兩種爭(zhēng)論只具有規(guī)范適用解釋意義。
即便是從狹義視角來解讀《商標(biāo)法》使用的“在先權(quán)利”術(shù)語，其他的以權(quán)利形態(tài)存在的“在先權(quán)利”也能夠通過其他規(guī)范來劃定其與商標(biāo)權(quán)的界限。2010年最高人民法院《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件意見》指出，“在先權(quán)利”是一個(gè)概括性規(guī)定，是指《商標(biāo)法》沒有特別規(guī)定，但根據(jù)《民法通則》和其他法律規(guī)定屬于應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益。這一解釋擴(kuò)大了權(quán)利范圍，將合法利益也包括在內(nèi)。利用這一概括性規(guī)定可以滿足形象商品化的擴(kuò)張需要。因此，在商標(biāo)法中設(shè)置“在先權(quán)利”概念，通過這樣一個(gè)宏概念，把傳統(tǒng)的在先權(quán)利和未來的在先權(quán)利都涵攝在內(nèi)，作為解決權(quán)利沖突的突破口，把是否保護(hù)的裁量權(quán)交與法院，能夠很好地應(yīng)對(duì)新生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沖突。知名門戶網(wǎng)站“雅虎”被搶注為香煙、酒類、手機(jī)等商品或者服務(wù)商標(biāo)，“喬丹”、“林書豪”被搶注為商標(biāo)等，均可以援用“在先權(quán)利”予以解決。

如此一來，將未注冊(cè)商標(biāo)作為“在先權(quán)利”之一就不存在實(shí)質(zhì)性障礙。未注冊(cè)商標(biāo)的存在具有一定的合理性:首先，未注冊(cè)商標(biāo)是勞動(dòng)產(chǎn)生的價(jià)值形式，承載著使用人的商譽(yù)，體現(xiàn)了商標(biāo)的精神內(nèi)涵，屬于值得保護(hù)的一類利益。其次，未注冊(cè)商標(biāo)作為一類識(shí)別性標(biāo)志有自己的公示形式，能夠?qū)⒁呀?jīng)負(fù)載在特定的商品或者服務(wù)上的信息傳達(dá)出來，在特定地域形成固定聯(lián)系，是消費(fèi)者信賴的基礎(chǔ)。然后，未注冊(cè)商標(biāo)作為在先權(quán)利受到保護(hù)能夠避免大規(guī)模的搶注行為，具有實(shí)踐意義。最后，未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)有利于識(shí)別性標(biāo)志的靈活運(yùn)用，不受商標(biāo)注冊(cè)形式的嚴(yán)格束縛。因此，未注冊(cè)商標(biāo)就可以以個(gè)案形式通過“在先權(quán)利”體系納入到商標(biāo)法的保護(hù)范圍之中。

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