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首先,從立法的表述上來說,有很多方面需要進一步推敲:
(1)《商標法》第9條的規(guī)定與第31條的規(guī)定相重復。第9條規(guī)定“申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突”,第31條規(guī)定“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利…”雖然說重復不等于廢話,但在一部法律中,除非實有必要,對相同內(nèi)容不應當多次重復。建議刪除第31條之重復部分。
(2)第9條規(guī)定中的“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”,“取得的合法”幾個字是贅詞。權利必然是合法的,不存在非法的權利,因此沒有必要用“合法”來修飾“權利”權利必然是已經(jīng)取得的,如果尚未取得的,則不稱之為權利,即便是民法上所說的“期待權”,也是權利主體已經(jīng)取得的一種現(xiàn)實的權利,只不過這種權利的內(nèi)容和利益在將來才能夠實現(xiàn),因此“權利”必然是已經(jīng)取得的,絕非海市蜃樓般的幻覺。
(3)第9條規(guī)定中的“權利沖突”也應慎用。權利是否存在沖突、權利沖突的性質、權利沖突的解決等理論問題,在法理界眾說紛紜,莫衷一是。在法律中直接使用理論界尚且爭論不休的術語,未免顯得過于草率。筆者認為至少需要研究清楚這幾個基本問題才可以使用“權利沖突”:權利沖突是什么?將特定標識作為商標申請注冊是對他人權利發(fā)生沖突還是構成侵權?對他人權利發(fā)生沖突就一定不能申請注冊嗎?鑒于此,建議不采用“權利沖突”這種尚不成熟的表述,而采用“不得侵害他人在先權利”。

(4)沒有必要采用“不得與他人在先權利相沖突”或“不得侵害他人在先權利”之表述,因為任何權利之行使都以不得侵害他人權利為界限,這是法律的必然要求,在法律中作這種表述,只能起著一種宣示作用,而沒有實質性作用,說得刻薄一點,這種規(guī)定是典型的“正確的廢話”。
(5)修訂《商標法》第41條第3款中的“商標爭議”之表述。雖然我國《商標法實施條例》第29條對“對已經(jīng)注冊的商標有爭議”作了限制性解釋——“是指在先申請注冊的商標注冊人認為他人在后申請注冊的商標與其在同一種或者類似商品上的注冊商標相同或者近似”,但作為最通常的理解,“爭議”就是“爭論”,所謂“爭論”就是“各執(zhí)己見,相互辯論”。
《商標法實施條例》第29條規(guī)定的情形也僅僅是雙方發(fā)生爭議的理由之一,與第41條第2款規(guī)定的雙方發(fā)生爭議的理由沒有質的差別,沒有必要專門規(guī)定特定的情形就屬于“對已經(jīng)注冊的商標有爭議”其他理由就不屬于“對已經(jīng)注冊的商標有爭議”。

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