一般來說,在先注冊或使用的商標的顯著性強弱與消費者是否可能產(chǎn)生混淆有著密切的聯(lián)系,對于商標相似性的判斷很多時候都要依據(jù)在先商標的固有顯著性或獲得顯著性。 首先,在先商標顯著性越弱,與在后商標發(fā)生混淆的可能性就越小。在 Furnitureland v. Harris一案中,法院就認為 FURNITURELAND與 FURNITURE CITY商標不具有相似性,理由就在于在先商標是由一個描述性詞語 FURNITURE改造而來,“它所具有的標示來源的功能也是有限的”。在 The European v. The Economist Newspaper一案中,對于前后兩個包含 European的商標是否存在相似性,法院認為雖然在先商標中的EUROPEAN是作為名詞使用的,而在后商標的 EUROPEAN是作為形容詞使用的,但是作為商標最突出的部分, EUROPEAN并不是具有顯著性的“臆造性商標”,而屬于通常使用的商標,因而拒絕了原告請求認定 EUROPEAN構(gòu)成已注冊商標實質(zhì)性特征的請求。如果在先商標顯著性較低,則在后商標不得不接近該商標而發(fā)生近似,因此,商標顯著性越是弱小,就越有必要改變商標字體、顏色、外觀,以防止與在后商標發(fā)生混淆。從立法目的來看,立法者建立在商標顯著性基礎(chǔ)上的相似性判斷,就在于引導(dǎo)商標的使用者、注冊者盡量選擇固有顯著性較強的商標。 其次,如果在先商標具有很高的顯著性,即便在后商標是對在先商標的實質(zhì)性優(yōu)化,兩商標之間依然可能具有相似性。在英國樞密院審理的DeCordova v. Vicks salve一案中,雖然上訴人進口、銷售的商品上印制的KARSOTE VAPOUR RUB商標只使用了被上訴人商標的一部分,但拉德克里夫勛爵還是認為, VAPORUB是一個臆造詞(至少在注冊的時候),并且有證據(jù)顯示公眾通常將 VAPORUB視為 VICKS VAPORUB(被上訴人商標)的同義詞。正是由于 VAPORUB作為一個原有社會語言中并不存在的臆造詞語,具有相當強的顯著性,樞密院才基于消費者的認知狀態(tài)認為前后兩個商標具有相似性,從而保護了在先商標所有者的權(quán)利。
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