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有學者認為:“不管是文字商標、圖形商標、記號商標或其聯(lián)合式商標之近似與否,概以消費者腦海里是否發(fā)生混淆以為斷。而一般消費者于購買商品時,乃系依其對真正商標之不確定而模糊之記憶為判斷,并非將兩商標置于處,同時細加比對。”1945年美國第八巡回法院在審理 Seven Up Co.w. CheerUp Sales Co. of St Louis Mo.一案時就采用了該原則。“故識別商標應遵守隔時隔地觀察之原則,換言之,在時間上應異時觀察,在空間上應異地觀察,以判斷是否在消費者心目中有引起混同之虞。至于‘異時’應有多久?則以剛能記憶之狀態(tài)為準?！痹惷魅杲淌谡J為,記憶力測試乃由市場心理從事調查之結果,通常為“四個月”。臺灣地區(qū)商標混淆判斷也遵循著隔離觀察,憑消費者記憶為判斷商標是否發(fā)生混淆的標準。
上述學者之觀點,殊值贊同。對于商標是否近似的判斷,并非如同商品外觀設計一樣放在一起進行比對。商標的近似性判斷,應當采用隔離觀察的方法進行判斷。這是因為消費者在購買商品時,并不是在一堆具有相似性商標的商品中進行挑選,而是依據自己對于在先商標的模糊記憶進行判斷的,如果在后商標具有消費者對于在先商標記憶中所包含的顯著性要素,消費者會基于自己的記憶而作出購買選擇,從而發(fā)生混淆。為了保護消費者的利益以及商標專用權人的利益,對于商標相似性的判斷,應當遵守商標的隔離觀察原則。

在我國,對于商標近似性判斷,有學者就會提及被控侵權商標與原告的注冊商標相比較,其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結構相似。將具有相似性的商標放到一起,細加比較是不符合消費者發(fā)生混淆的認知過程的,消費者只可能將對原商標的記憶與相似商標進行比較。消費者不可能將商標的所有特征,如字體、圖形、顏色復印到大腦中,只會有選擇的記住商標的顯著性特征,因而消費者對原商標的記憶具有一定的模糊性。正是由于消費者的認知能力存在差別性,因而很多時候將兩個商標放在一起進行比較,會發(fā)現(xiàn)具有很多區(qū)別,但是消費者仍然會產生混淆。因為消費者對于原商標特征的記憶點僥幸被相似商標所包含,結果導致消費者將近似商標混淆為原商標。由此可見,商標相似與否只是消費者發(fā)生混淆的條件,對于相似性的判斷不能夠簡單地將兩個商標放在一起進行比較, 必須分別拿給消費者,將消費者對原商標的記憶與相似商標進行比較,考察發(fā)生認知混淆的幾率。

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