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美國商標(biāo)混淆理論的歷史

美國商標(biāo)法中的混淆理論,從提出到成為商標(biāo)保護的核心理論經(jīng)歷了一個歷史演進的過程,此歷史進程與美國早期相互分離的商標(biāo)侵權(quán)( trademark infringement)與不正當(dāng)競爭( unfair competition)最終融合的發(fā)展過程密切相連。
(一)美國早期普通法上的商標(biāo)侵權(quán)
美國作為英國的前殖民地,其早期法律制度深受英國影響。英國在18世紀采用了衡平法院和普通法院并列的司法體制,商標(biāo)所有人既可以到普通法院起訴,也可以尋求衡平法上的救濟。但是,衡平法院在審理商標(biāo)訴訟案件的初期遇到了嚴重的挑戰(zhàn),因為商標(biāo)所有人是基于欺詐提起訴訟的,但受到被告欺詐的卻是相關(guān)公眾而并非商標(biāo)所有人,那么商標(biāo)所有人在訴訟中應(yīng)處于何種地位才能保證法院禁令具有正當(dāng)性,并不清楚。恰如18世紀一位英國首席法官所言,“對公眾的欺詐并不是原告的訴訟基礎(chǔ)”。這樣,被告就可以反對衡平禁令而要求案件被提交到普通法院審理。到19世紀中期,衡平法院采納了將商標(biāo)視為財產(chǎn)的理論,依據(jù)禁止侵犯財產(chǎn)權(quán)的衡平權(quán)力將商標(biāo)侵權(quán)訴訟納入其管轄范圍。這種做法被美國早期法院所效仿。
19世紀末的美國理論界應(yīng)用當(dāng)時流行的普通法財產(chǎn)權(quán)理論來解釋上述司法原則。按照該理論,“某物中存在的財產(chǎn)源于對它的控制:控制賦予占有,而占有就能成長為所有權(quán)。如果某人在某物上擁有財產(chǎn)就必然推導(dǎo)出:他擁有排斥別人占有或使用該物的絕對權(quán)利”。但是,這種理論應(yīng)用于商標(biāo)保護上存在重大的缺陷:既已存在的單詞或標(biāo)志作為“公共財產(chǎn)”,全體社會成員都可自由使用,廠商怎么能對它們享有專有權(quán)呢?為了彌補此理論缺陷,被賦予財產(chǎn)權(quán)保護的商標(biāo)被限制在兩種類型,即完全膽造的標(biāo)志和以有別于通常含義的方式進行使用的既有標(biāo)志。這兩類標(biāo)志被稱為“技術(shù)性商標(biāo)”( technical trademarks)成文法并沒有明確規(guī)定技術(shù)性商標(biāo)的定義,學(xué)者通常認為,“技術(shù)性商標(biāo)是指根據(jù)普通法可以由某人通過使用而占有的標(biāo)志,或者根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法可以獲準(zhǔn)注冊的標(biāo)志”。技術(shù)性商標(biāo)由普通法上的商標(biāo)侵權(quán)之訴提供保護。由于該保護是一種對準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)( quasi-property rights)的保護,原告只需要證明被告在相同商品上使用了與其商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志,就可以獲得救濟,而不需要證明被告具有欺詐的惡意,也不需要證明存在公眾混淆的危險。

(二)美國早期普通法上的不正當(dāng)競爭
美國早期的不正當(dāng)竟?fàn)幹V發(fā)源于英國的假冒訴訟。假冒訴訟的核心在于,任何人不得用自己的商品假冒他人的商品,其關(guān)注的重點是行為人的過錯。美國早期的不正當(dāng)競爭之訴為不符合技術(shù)性商標(biāo)條件的商業(yè)標(biāo)志,即非技術(shù)性商標(biāo)( nontechnical trademark)提供保護。受保護的標(biāo)志包括兩種類型:(1)商業(yè)名稱( trade name),包括描述性的標(biāo)志、地理描述性名稱、個人姓名或公司名稱等標(biāo)志;2(2)商品包裝。非技術(shù)性商標(biāo)要獲得反不正當(dāng)競爭訴的救濟,需要符合以下條件:(1)原告必須證明他是第一個通過使用消費者將標(biāo)志與特定的商品來源發(fā)生聯(lián)系的人,即原告的標(biāo)志已經(jīng)獲得了有別于通常含義的“第二含義”;(2)被告使用其標(biāo)志的行為導(dǎo)致消費者將其商品與原告的商品發(fā)生了混淆;(3)被告具有主觀惡意,該惡意可以通過環(huán)境證據(jù)加以推定。
(三)商標(biāo)侵權(quán)與反不正當(dāng)競爭的融合
美國早期商標(biāo)侵權(quán)之訴將“準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)”的保護對象限于技術(shù)性商標(biāo)的做法,雖然避免了其最初與“公共財產(chǎn)”理論相沖突的缺陷,但仍然引起了質(zhì)疑。按照19世紀的形式主義財產(chǎn)權(quán)理論,財產(chǎn)權(quán)依其內(nèi)在性質(zhì)是對物訴訟的權(quán)利,即對世權(quán)?？墒?商標(biāo)侵權(quán)保護卻要受到地理區(qū)域和使用商品范圍的限制,這顯然與形式主義財產(chǎn)權(quán)理論存在矛盾。司法界和理論界試圖沿著兩種方向解決上述矛盾:第一,應(yīng)用商譽理論來彌補將商標(biāo)標(biāo)識視為財產(chǎn)的不足。根據(jù)商譽理論,技術(shù)性商標(biāo)中受到保護的財產(chǎn)并非商標(biāo)標(biāo)識本身,而是商標(biāo)所代表的商譽。所謂商譽,是指商標(biāo)對顧客的吸引力,該吸引力顯然要受地理范圍和產(chǎn)品范圍的限制。這樣,對技術(shù)性商標(biāo)提供侵權(quán)保護的司法實踐同形式主義財產(chǎn)權(quán)理論得以較好的契合。第主張商標(biāo)侵權(quán)實際上是建立在欺詐的基礎(chǔ)上。但是,以欺詐為基礎(chǔ)的商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任如何用形式主義財產(chǎn)權(quán)理論來解釋,并沒有得到令人滿意的說明。

與此同時,商譽理論也被用來解釋對非技術(shù)性商標(biāo)(即商業(yè)名稱或商品包裝)的法律保護:非技術(shù)性商標(biāo)經(jīng)過廠商的使用和宣傳不僅具有了第二含義,而且形成了商譽,該商譽和技術(shù)性商標(biāo)所代表的商譽一樣應(yīng)得到保護。這樣,商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭的責(zé)任至少在商譽理論上找到了共同的理論基礎(chǔ)?；诠餐纳套u理論,技術(shù)商標(biāo)與非技術(shù)性商標(biāo)的區(qū)別越來越模糊,( 美國最高法院在1938年指出,具有了第二香義的商業(yè)名稱,實際上應(yīng)當(dāng)被稱為商標(biāo)。1946年《蘭海姆法》摒棄了技術(shù)性商標(biāo)與奉技術(shù)性商標(biāo)的區(qū)分,將二者均規(guī)定為可以進行聯(lián)邦注冊的商標(biāo)。非技術(shù)性商標(biāo)中的商業(yè)名稱( trade nme)作為一個術(shù)語保留下來,但也具有了完全唯一區(qū)別在于,商業(yè)名稱不能進行聯(lián)邦注冊。當(dāng)然,如果商業(yè)名稱同時也被用做了離標(biāo),則也以聯(lián)邦注冊”。)以至于法院在許多情況下,對技術(shù)商標(biāo)的侵權(quán)行為與損害非技術(shù)性商標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為并無實質(zhì)區(qū)別。法院不再關(guān)注技木性商標(biāo)的財產(chǎn)屬性,而重視被告行為產(chǎn)生的混淆后果;同時,在保護非技術(shù)性商標(biāo)的不正當(dāng)競爭之訴中,假冒因素也越來越淡化,司法審查的重點開始放在近似商標(biāo)對消費者造成的混淆,而非被告的主觀惡意。上述司法實踐使得普通法上的商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭逐漸融合消費者混淆可能性成為商標(biāo)訴訟中被告承擔(dān)責(zé)任的統(tǒng)一基礎(chǔ)。“當(dāng)代主流觀點認為,對任何商業(yè)標(biāo)志的侵權(quán)行為或不正當(dāng)競爭行為,都應(yīng)當(dāng)單獨地通過混淆可能性檢驗來確定,造成損害或?qū)е禄煜囊鈭D只是判斷混淆可能性的相關(guān)證據(jù)”。
（四）商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競爭的現(xiàn)代用語
美國并沒有制定統(tǒng)一的《反不正當(dāng)競爭法》,對不正當(dāng)競爭行為的制裁主要通過《蘭海姆法》第43條(a)來完成。同時,歷史上曾經(jīng)作為性質(zhì)不同的訴因而存在的“商標(biāo)侵權(quán)”與“不正當(dāng)競爭”,在司法中已經(jīng)不再具有實質(zhì)的區(qū)別,法官在很多場合下都將兩者作為同義詞來使用。當(dāng)然,“商標(biāo)侵權(quán)”與“不正當(dāng)競爭”作為一種學(xué)術(shù)用語,仍然是有一定差異的:前者主要指通過使用混淆性近似商標(biāo)來進行的不正當(dāng)競爭;后者則是包括了商標(biāo)侵權(quán)在內(nèi)的更為廣泛的不正當(dāng)競爭行為的集合。因此,美國學(xué)者通常認為,商標(biāo)法僅是作為反不正當(dāng)競爭法的一個分支而存在。

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