混淆理論所顯現(xiàn)出的局限性以及法院所遭遇的困境,促使了淡化理論的提出和發(fā)展。淡化理論的起源通常被認為是謝契特( Frank schechter)1927年發(fā)表的一篇開創(chuàng)性論文:“商標保護的理論基礎”。該文首先回顧了商標功能的歷史發(fā)展并指出,“商標的真正功能在于,表明某商品是令人滿意的并進而刺激消費者的購買”,這種“銷售能力”( selling power)才是最需要予以保護的。謝契特接著論述道,當時英國的假冒訴訟和美國的反不正當競爭都不能解快在非競爭商品上使用他人商標的問題,從而跟不上貿(mào)易和商標功能發(fā)展的需要,因此需要沖破陳舊概念的束縛并適當擴張商標保護的范圍。在對當時一些非競爭商品上的商標糾紛案件加以簡要評述之后,謝契特指出,“在所有這些案件中,必須結合商標的功能才能測算真正的損害。這種損害表現(xiàn)在,由于被使用在非競爭的商品上,商標或商業(yè)名稱在公眾心目中的形象和影響( identity and hold)逐漸削弱或降低。商標越是顯著或獨特,給公眾的印象就越深,就越需要防止被損害或者防止該商標與其特定商品之間的聯(lián)系被分割”。由于商標的廣告價值和銷售能力與商標的獨特性直接相關,商標所有人不應在別人削弱其商標的商業(yè)能力的時候無所作為,因此,“商標獨特性的保留構成了商標保護的唯一基礎”。關于這種擴大保護的適用對象謝契特認為應當限定在臆造商標和任意性商標,因為“這些商標的所有人并沒有從既有詞匯中選取商標,反而增加了現(xiàn)有詞匯。它們從一開始就在公眾心目中只與特定的商品,而非不同的商品相聯(lián)系,從而使該特定商品在公眾的意識中具有獨特的印象或象征”。 謝契特在上述論文中提出了不同于混淆理論的全新的商標保護理論,他認為,商標受到保護的理由不在于其區(qū)分功能,而在于其廣告價值和銷售能力。鑒于商標的廣告價值和銷售能力由商標的獨特性所決定,那么,使商標獨特性喪失的行為就應被棼止。雖然謝契特在論文中沒有直接使用淡化( dilution)一詞,但他所描述的“削弱或降低商標獨特性的行為”之后被學者形象地比喻成為“淡化”。
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