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關(guān)于商標(biāo)的顯著性及不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突的規(guī)定是《商標(biāo)法》第九條的內(nèi)容。第九條規(guī)定:“申請注冊的商標(biāo),應(yīng)當(dāng)有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。”“商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)明注冊商標(biāo)或者注冊標(biāo)記。”
修改后的《商標(biāo)法》第九條是從修改前的《商標(biāo)法》第七條中分出來的內(nèi)容并作了一些補充。
商標(biāo)的顯著性
商標(biāo)的顯著性也稱作商標(biāo)的區(qū)別性或者識別性,即能夠起到區(qū)別作用的特性。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十五條規(guī)定:任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的或服務(wù)區(qū)別開的標(biāo)記或標(biāo)記的組合,均應(yīng)能夠構(gòu)成商標(biāo)?！睆倪@一規(guī)定可以看出對于商標(biāo)區(qū)別性的要求是構(gòu)成商標(biāo)最重要的因素,商標(biāo)具有顯著特征,便于識別是對商標(biāo)的最基本要求。如果商標(biāo)不具有顯著特征,它可能會混同于商品的裝潢、說明性文字或圖形,甚至混同于商品的名稱,消費者就無法根據(jù)商標(biāo)來區(qū)別不同的生產(chǎn)、經(jīng)營者的商品或服務(wù),正是基于此,各國的商標(biāo)法都娶求商標(biāo)的顯著特性是注冊商標(biāo)的基本要素和注冊必備條件之一。商標(biāo)的顯著特征是商標(biāo)賴以存在的基礎(chǔ),不具有顯著特征的商標(biāo)不得注冊,也得不到法律的保護。

在《商標(biāo)法》修改過程中,有的地方提出,根據(jù)世界貿(mào)易組織“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”第十五條規(guī)定,不具有顯著特征的標(biāo)識,成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的可識別性,確認(rèn)其可否注冊。在我國的實踐中,一些不具有顯著特征的商標(biāo)因長期使用而獲得了可識別性,并取得商標(biāo)注冊的情況是存在的,例如“兩面針”牙膏。因此建議將這一款修改為:申請注冊的商標(biāo),其標(biāo)識應(yīng)當(dāng)具有便于識別的顯著特征或者經(jīng)過使用已經(jīng)具有明顯的可識別性。還有的部門提出,世貿(mào)組織成員在中國人世談判中也建議在我國的商標(biāo)法中增加規(guī)定,一個不具有顯著性的商標(biāo)可以通過使用獲得顯著性而得以注冊。
盡管有這樣的意見,但商標(biāo)法并未在商標(biāo)的顯著特征的規(guī)定上開口子。

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商標(biāo)的顯著性

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