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我國地名標(biāo)志的實務(wù)分析

實務(wù)中，原國家工商行政管理總局商標(biāo)局（以下簡稱原商標(biāo)局）、原國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（以下簡稱原商評委）和法院對商標(biāo)法第十條第二款的法律適用分歧最大，具體表現(xiàn)為第十條第二款的適用范圍、“其他含義”的內(nèi)涵、該款的法律性質(zhì)——是禁止注冊條款還是禁止使用條款。另外，對于第十條第二款和第九條、第十一條的法律適用關(guān)系模糊不清，適用邏輯混亂。在前面討論的基礎(chǔ)上，下文結(jié)合相關(guān)案例，運用法律解釋方法，探尋第十條第二款的確切真意，并理清法條適用的邏輯。
（一）實務(wù)部門對商標(biāo)法第十條第二款的理解
1.第十條第二款的法律性質(zhì)
關(guān)于本款究竟是禁止注冊條款還是禁止使用條款，眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，商標(biāo)法第十條第二款是禁用條款，因為我國商標(biāo)法將商標(biāo)的絕對駁回理由分成絕對禁止和相對禁止兩個部分，分別在第十條和第十一條加以規(guī)定，屬于第十條規(guī)定標(biāo)志的，不得作為商標(biāo)使用；屬于第十一條規(guī)定標(biāo)志的，不得作為商標(biāo)注冊，但經(jīng)過使用具有顯著性，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。5如果將該款理解為絕對禁令，則意味著其理論上是絕對不能作為商標(biāo)的，也不能適用第十一條第二款經(jīng)過使用獲得顯著性的規(guī)定。但在實務(wù)中，有不少案例都是由于獲得第二含義而獲準(zhǔn)注冊的。
2.第十條第二款的適用范圍
原商標(biāo)局和商評委2005年發(fā)布的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》6第一部分第十一條第（一）項規(guī)定，“商標(biāo)由縣級以上行政區(qū)劃的地名構(gòu)成，或者含有縣級以上行政區(qū)劃的地名，判定為與我國縣級以上行政區(qū)劃的地名相同?！笨梢?，原商標(biāo)局和商評委認(rèn)為，縣級以上地名不得作為商標(biāo)包括兩種情況，一是僅由地名構(gòu)成的標(biāo)志不得作為商標(biāo)，二是含有地名構(gòu)成的標(biāo)志不得作為商標(biāo)。
大多數(shù)法院認(rèn)為，該款不僅適用于僅由縣級以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國地名構(gòu)成的標(biāo)志，也適用于含有縣級以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國地名構(gòu)成的標(biāo)志。僅少數(shù)法院認(rèn)為該款只能適用于僅由地名構(gòu)成的標(biāo)志。在“印象麗江”一案中7，法院認(rèn)為，鑒于該條款規(guī)定的是“地名”在具有其他含義的情況下可以注冊為商標(biāo)，而非“地名商標(biāo)”在具有其他含義的情況下可以注冊為商標(biāo)，故該條款應(yīng)理解為僅適用于單純由地名構(gòu)成的商標(biāo)，而不適用于包含地名的商標(biāo)。原因在于，如果該條款亦適用于包含地名的商標(biāo)，則對于該地名商標(biāo)而言，只有在“地名”具有其他含義的情況下，其才可以作為商標(biāo)注冊。如果該“地名”本身并不具有其他含義，則依據(jù)商標(biāo)法第十條第二款的規(guī)定，即便該“地名商標(biāo)”整體上具有不同于該地名的其他含義，不會使消費者產(chǎn)生產(chǎn)地的認(rèn)知，具有顯著特征，亦無法得到注冊。這一結(jié)果顯然與商標(biāo)的顯著性要求不符。
3.第十條第二款“其他含義“的內(nèi)涵
根據(jù)原商標(biāo)局和商評委2005年發(fā)布的《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》第一部分第十一條8，對地名商標(biāo)“其他含義”的審查規(guī)定了三個要點，一是該地名必須是作為中文詞匯而具有確定的含義，二是該詞匯所具有的含義強(qiáng)于地名含義，三是不得誤導(dǎo)公眾。
最高人民法院對遼寧省高級人民法院《關(guān)于大連金州酒業(yè)有限公司與大連市金州區(qū)白酒廠商標(biāo)侵權(quán)一案的請示》答復(fù)9，在“其他含義”后直接標(biāo)注“（即第二含義）”，可見，最高人民法院對于商標(biāo)法第十條第二款“其他含義”的理解只能為“第二含義”。10
司法實務(wù)中，法院對“其他含義”認(rèn)定的闡述亦有不同，可分為以下幾類：
一是闡述為“區(qū)別于地名的其他含義”，如“世許高陽堂及圖”一案中11，法院認(rèn)為，訴爭商標(biāo)由漢字“高陽堂”“世許”及圖形組成，其中“高陽”雖然與河北省高陽縣名稱相同，但與漢字“堂”結(jié)合組合形成“高陽堂”后，結(jié)合訴爭商標(biāo)的其他部分，產(chǎn)生了區(qū)別于行政區(qū)劃名稱的其他含義；又如“阿里小甄”一案中12，法院認(rèn)為，“阿里”屬于中國西藏自治區(qū)內(nèi)縣級以上的行政區(qū)劃的地名，雖然增加了“小甄”兩字，但是整體上并未形成明顯區(qū)別于地名的其他含義；如此認(rèn)定的還有“昌寧紅”13、“成都石油”14、“汝陽杜康及圖”15、“金門風(fēng)獅爺御守酒”16、“應(yīng)縣木塔”17、“斯皮爾森和對應(yīng)英文及圖”18、“威尼斯人”19、“巴黎世家”20、“聖米蘭”21等案。
二是強(qiáng)調(diào)為“不僅要求該地名具有地名以外的其他含義，還要求該含義強(qiáng)于地名含義，如“GUILIN PHARMA及圖”一案中22，法院認(rèn)為“GUILIN”系桂林的拼音形式，“PHARMA”一詞可譯為“制藥公司”，申請商標(biāo)雖然除了文字部分還有圖形，但是這些要素的加入并沒有改變申請商標(biāo)地名含義較強(qiáng)的事實，就申請商標(biāo)整體而言，其并沒有產(chǎn)生強(qiáng)于地名的其他含義。類似的判例還有“絳州及圖”23、“石獅”24等案。
三是轉(zhuǎn)而認(rèn)定“整體上是否具有了顯著特征”，從而區(qū)別于地名含義或者不再以地名含義為主，如“威尼斯及帶翼獅子圖”一案中25，法院認(rèn)為爭議商標(biāo)由漢字“威尼斯”和帶翼的獅子圖形構(gòu)成，威尼斯雖然是公眾知曉的外國地名，但是爭議商標(biāo)由于有上述圖形要素的加入，使之在整體上具有了顯著特征，而不再以地名為主要含義。“廈門水務(wù)及圖”26亦是如此。
少量案例直接從是否具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源的作用上做認(rèn)定27，也有案例考察其是否經(jīng)過長期使用獲得了第二含義28，當(dāng)然更為常見的是混合上述多重判斷。29
4.第十條第二款和第九條、第十一條的關(guān)系
根據(jù)黃暉教授的觀點30，申請注冊的商標(biāo)需要符合合法性、非功能性、顯著性以及在先性的要求，從審查效率上看，審查應(yīng)遵循四個法定條件的順序，即前一個通不過，就不必審查后面的理由。其中，合法性對應(yīng)商標(biāo)法第十條，顯著性對應(yīng)商標(biāo)法第九條和第十一條，由此，對于申請注冊的地名標(biāo)志應(yīng)當(dāng)先適用十條合法性審查，審查通過的再根據(jù)九條和十一條進(jìn)行顯著性審查。但如果第十條第二款之“其他含義”的判定本就是根據(jù)顯著性進(jìn)行認(rèn)定，再適用九條和十一條豈不多此一舉，重復(fù)審查？若真如此，這不僅有違法律的體系性，更要追問第十條第二款“其他含義”例外規(guī)定存在的必要性。
（二）本文對商標(biāo)法第十條第二款的理解
文本認(rèn)為，司法實務(wù)中對商標(biāo)法第十條第二款的理解和適用分歧如此之大，原因在于沒有抓住描述性地名標(biāo)志可注冊性的本質(zhì)。無論是從學(xué)理分析看，還是從比較法視野看，對描述性地名標(biāo)志應(yīng)當(dāng)著重審查其顯著性，與地名的行政區(qū)劃等級無關(guān)；第十條第二款名為合法性審查，卻又將例外規(guī)定的判斷指向了顯著性審查，因而造成了理解上的混亂和錯位。因此，下文將運用法律解釋方法，還原描述性地名標(biāo)志的顯著性審查要求，統(tǒng)一描述性地名標(biāo)志的審查標(biāo)準(zhǔn)。
1.第十條第二款是禁止注冊條款
法律解釋方法中，文義解釋是首先要考慮的解釋方法。第十條第二款規(guī)定，縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標(biāo)?！安坏米鳛樯虡?biāo)”的法律措辭并不清晰——究竟是不得作為商標(biāo)注冊？還是不得作為商標(biāo)使用？因此，在語義不清，表達(dá)不明的情況下，文義解釋無法厘清該款的法律性質(zhì)。
霍姆斯說過，“一頁歷史抵得上一卷邏輯”。在法律規(guī)范文義模糊時，歷史解釋是十分重要的方法。建國后的第一部商標(biāo)法于1982年頒布，該法并沒有規(guī)制地名作為商標(biāo)的情況。原國家工商行政管理總局1988年1月頒布的《商標(biāo)法實施細(xì)則》第一次對地名標(biāo)志進(jìn)行了規(guī)制，即《商標(biāo)法實施細(xì)則》第6款：“縣級以上（含縣級）行政區(qū)劃名稱和公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。使用前款規(guī)定名稱已經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)繼續(xù)有效?！?992年12月，原國家工商行政管理局局長劉敏學(xué)在人民代表大會常務(wù)委員會上對商標(biāo)法的修訂作出說明，“現(xiàn)行商標(biāo)法對用行政區(qū)劃名稱作為商標(biāo)注冊未作限制。這一點不明確，實踐中帶來了不少問題：一是，以地名作為商標(biāo)，缺乏顯著性，不利于消費者通過商標(biāo)識別不同類別的商品，容易造成混亂；二是，如果同一地區(qū)多家企業(yè)生產(chǎn)同類商品，一家企業(yè)率先以地名作為商標(biāo)注冊，容易形成實際上的壟斷，使其他企業(yè)處于不利地位。同時，考慮到我國在傳統(tǒng)上不少商品已用地名作為商標(biāo)注冊，有些在國內(nèi)外還是久負(fù)盛名的，如貴州茅臺、青島啤酒等，某些地名往往還帶有其他的含義，如鳳凰縣、長壽縣等，不能不照顧到這一實際情況。因此，在現(xiàn)行商標(biāo)法第八條中增加一款，作為第二款：‘縣級以上行政區(qū)劃名稱或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，具有其他含義的地名除外。’”31
可以看出，當(dāng)時增強(qiáng)地名不得作為商標(biāo)的規(guī)定，主要有兩點原因，一是考慮到地名用在商品上往往缺乏顯著性，不便于識別；二是考慮到商標(biāo)專用權(quán)的特點，地名不應(yīng)被一家企業(yè)壟斷。目前，第二種情形已被商標(biāo)法第五十九條32的正當(dāng)使用所規(guī)制。那么，商標(biāo)法第十條第二款規(guī)制的就是地名作為商標(biāo)不具有顯著性，不便于識別的情況，也就是對描述性地名標(biāo)志的規(guī)制。
理解和解釋法律條文時，體系解釋要求相關(guān)法律規(guī)范之間的邏輯保持一致，自相協(xié)調(diào)。就僅直接表示商品的產(chǎn)地特點的地名標(biāo)志（即描述性地名標(biāo)志）而言，其與商標(biāo)法第十一條的“僅直接標(biāo)示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量”等標(biāo)志，均屬于缺乏顯著性的描述性標(biāo)志，其性質(zhì)和法律地位應(yīng)當(dāng)與商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項規(guī)定完全相同，故描述性地名標(biāo)志也應(yīng)當(dāng)是禁止注冊的標(biāo)志，而不是禁止使用的標(biāo)志。這一論斷并不因為地名是縣級以上的行政區(qū)劃而有不同。
在經(jīng)濟(jì)全球化，知識產(chǎn)權(quán)國際化越來越突出的今天，對我國商標(biāo)法第十條第二款的理解，不應(yīng)拘泥于十條是禁止使用條款，十一條是禁止注冊條款的僵硬體系，而應(yīng)該站在比較法的視野，從法規(guī)范的目的出發(fā)，去判斷第十條第二款究竟是禁注條款還是禁用條款。從前文的論述中，我們可以看出，國際公約、歐美國家、日本和我國臺灣地區(qū)對包括地名標(biāo)志在內(nèi)的描述性標(biāo)志，都采用了幾乎共同的規(guī)制模式，即這些標(biāo)志因缺乏顯著性而禁止注冊，但不禁止使用，因使用而具有顯著性的，可申請注冊商標(biāo)。從我國商標(biāo)法第十條第二款的規(guī)范目的上看，該款規(guī)范的是描述性地名標(biāo)志，描述性地名標(biāo)志是禁注標(biāo)志，而不是禁用標(biāo)志。在世界各國對此幾乎都有共識的情況下，我們沒有必要標(biāo)新立異，將我國第十條第二款解釋為禁用條款，而應(yīng)將其理解為禁注條款。將第十條第二款理解為禁注條款，第一，“縣級以上行政區(qū)劃地名…不得作為商標(biāo)”，本來就有兩種理解的可能性，即不得作為商標(biāo)注冊或者不得作為商標(biāo)使用，在此，我們將其理解為“不得作為商標(biāo)注冊”，是不違背法律條文的字面含義的；第二，有人或許會認(rèn)為，第十條第一款是禁用條款，第十條第二款也應(yīng)該是禁用條款，如果第十條第二款是禁注條款，那為什么沒有將它放在專門規(guī)定禁注條款的第十一條，而要放在第十條呢？從體系解釋的角度上，這種質(zhì)疑是有道理的，但是，考慮到第十條第二款的規(guī)范目的，考慮到比較法上對地名標(biāo)志的慣常理解，考慮到第十條第二款本身的文義內(nèi)涵，考慮到立法者當(dāng)年在制定第十條第二款時，也可能存在的認(rèn)識局限，我們對第十條第二款的理解，不能機(jī)械地堅持僵硬的體系解釋和歷史解釋方法，而應(yīng)該以追求適合事理的規(guī)整為目標(biāo)，在有疑義時亦應(yīng)如此假定。33法律應(yīng)該以追求適合事理的規(guī)整為目標(biāo)，當(dāng)體系解釋和歷史解釋明顯背離事物的通常結(jié)構(gòu)時，“解釋者即不得不求助于客觀的目的論的標(biāo)準(zhǔn)，雖則立法者本身對此未必有充分的意識。這種客觀目的論的標(biāo)準(zhǔn)，一方面包含規(guī)范范圍的事物結(jié)構(gòu)，另一方面包含法秩序中的法律原則”。34因此，我們應(yīng)該綜合運用文義解釋、目的解釋、比較法解釋方法，去判定第十條第二款的法律性質(zhì)：該款是禁注條款，不是禁用條款。
2.第十條第二款的適用范圍
本文認(rèn)為，該款的適用范圍是既適用于僅僅由地名構(gòu)成的標(biāo)志，也適用于含有地名的標(biāo)志。理由如下：
第一，相對于第十一條第一款第（一）項“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的”的規(guī)定，第十條第二款并沒有“僅”的表述，將該款理解為“僅由地名構(gòu)成的標(biāo)志”不符合語言的通常表達(dá)習(xí)慣。第十條第一款35規(guī)定，與中央國家機(jī)關(guān)的名稱、標(biāo)志、所在地特定地點的名稱或者標(biāo)志性建筑物的名稱、圖形要求相同的標(biāo)志，不得使用；除此之外，同國家名稱、國旗、國徽等標(biāo)志相同或近似的，也禁止使用。也就是說，在商標(biāo)法第十條第一款中，主要規(guī)范的是商標(biāo)不得同國家名稱、國旗、國徽等相同（僅有）或相似（含有），否則，將禁止使用。因此，將第十條第二款的適用范圍理解為包括僅有地名和含有地名，第十條第一款和第二款在體系上會更為連貫。
第二，根據(jù)2017年施行的最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第六條，“商標(biāo)標(biāo)志由縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名和其他要素組成，如果整體上具有區(qū)別于地名的含義，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不屬于商標(biāo)法第十條第二款所指情形?！痹摋l解釋表明，對于商標(biāo)標(biāo)志由縣級以上行政區(qū)劃的地名和其它要素組成的標(biāo)志，適用第十條第二款審查，但是如果該標(biāo)志整體上具有區(qū)別于地名的含義，即屬例外規(guī)定。該規(guī)定佐證了第十條第二款的適用范圍包括地名和其他要素組成的標(biāo)志，換言之，該款的適用范圍不僅包括僅由地名構(gòu)成的標(biāo)志，還包括地名與其他要素構(gòu)成的組合標(biāo)志。
第三，2005年頒布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》明確規(guī)定，該款適用于由縣級以上行政區(qū)劃的地名構(gòu)成，或者含有縣級以上行政區(qū)劃的地名。實務(wù)中通常均按此規(guī)定審查，極少有法院質(zhì)疑并予糾正。36
綜合上述，本文認(rèn)為該款既適用于僅僅由地名構(gòu)成的標(biāo)志，也適用于含有地名的標(biāo)志，統(tǒng)稱為“地名標(biāo)志”。無論是從商標(biāo)法的條文體系上，還是從原商標(biāo)局的審查標(biāo)準(zhǔn)中，或從法院的審判實務(wù)中，以上認(rèn)識都有堅實的支撐理由。
3.第十條第二款“其他含義”的內(nèi)涵
第十條第二款規(guī)定：“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義或者……的除外”，此處“地名具有其他含義”，應(yīng)該作何理解？
首先，上文已經(jīng)明確了該款的適用范圍是包括含有地名標(biāo)志的情形，那么例外規(guī)定的審查自然也要和適用范圍保持一致。此種理解不僅維護(hù)了法律邏輯的連貫性，也滿足了整體審查原則37的要求。本文認(rèn)為，既然描述性地名標(biāo)志僅直接表示商品的產(chǎn)地特點，不具有顯著性，不便于識別而禁止注冊，那么該款中的“地名標(biāo)志具有其他含義的除外”，就應(yīng)該從上述理由的反面去理解。即，如果地名標(biāo)志不是僅直接描述商品或服務(wù)的產(chǎn)地特點，換言之，地名標(biāo)志不是僅標(biāo)示商品或服務(wù)的地理來源，就屬于地名標(biāo)志具有“其他含義”，就具有可以注冊為商標(biāo)的可能性。至于該“其他含義”是結(jié)合指定商品或服務(wù)從而產(chǎn)生了獨特的識別性（南極洲之于香蕉）；還是由于長期使用從而獲得了第二含義；還是其它情形，則均不應(yīng)予以考慮。只要具有“其他含義”，則該地名標(biāo)志即不屬于禁止注冊的范圍。此種界定亦是實務(wù)認(rèn)定之抽象概括，不論是“區(qū)別于地名的其他含義”、“整體上具有顯著特征，從而區(qū)別于地名含義或者不再以地名含義為主”，還是強(qiáng)調(diào)“其他含義強(qiáng)于地名含義”，皆為“不是描述商品或服務(wù)產(chǎn)地特點”具體樣態(tài)之呈現(xiàn)。
商標(biāo)法第十條第二款之所以對具有“其他含義”的地名標(biāo)志予以可以注冊的例外規(guī)定，其目的是便于應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實情況，順應(yīng)商標(biāo)的動態(tài)發(fā)展規(guī)律。
4.我國地名標(biāo)志的法律適用
本文認(rèn)為，現(xiàn)行立法下第九條和第十一條的顯著性審查完全可以覆蓋地名標(biāo)志的審查。但法律未修改前，法律畢竟是法律，第十條第二款仍舊對地名標(biāo)志的審查發(fā)揮作用。為了更好地理解和適用商標(biāo)法第十條第二款，我們認(rèn)為，第十條第二款的適用范圍是，縣級以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國地名構(gòu)成的地名標(biāo)志；商標(biāo)法第九條和第十一條的適用范圍是，非縣級以上行政區(qū)劃的地名和公眾不知曉的外國地名構(gòu)成的地名標(biāo)志。第十條第二款的例外規(guī)定之“其他含義”，應(yīng)當(dāng)理解為該標(biāo)志不直接表示商品或服務(wù)的地理來源，無論是構(gòu)成了任意性標(biāo)志，還是獲得了第二含義，均可獲得注冊；如此便和第九條、第十一條的顯著性審查對應(yīng)起來。
在不廢除第十條第二款的前提下，上述法律適用思路，實際上突破了行政區(qū)劃等級的劃分標(biāo)準(zhǔn)，明確了地名標(biāo)志的統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，把握住了地名標(biāo)志可注冊性的法律本質(zhì)，體現(xiàn)了商標(biāo)法為注冊商標(biāo)留足創(chuàng)意空間，尊重多元發(fā)展的價值追求。
實際上，《規(guī)定》第十一條38就表明了，只是或主要描述所使用商品的產(chǎn)地特點的標(biāo)志與第十一條第一款第（二）項的“質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量”構(gòu)成的標(biāo)志性質(zhì)一樣，地位相同。可見，最高院的意見印證了本文觀點，也預(yù)示了商標(biāo)法的修改方向——刪除第十條第二款，在第十一條第一款第（二）項中加入“產(chǎn)地”。
最后，對于第十條第二款中對外國地名即“公眾知曉的外國地名，不得注冊為商標(biāo)。但是，地名具有其他含義的除外”的法律適用問題，與本文前面討論的“縣級以上行政區(qū)劃地名”問題，并無實質(zhì)區(qū)別，按照前文的理解框架和討論結(jié)論，即可有效處理“公眾知曉的外國地名”商標(biāo)注冊和使用的問題，此處不再贅述。

標(biāo)簽：阿壩晉城日照四平青島湘西十堰潛江

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我國地名標(biāo)志的實務(wù)分析

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