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以消費(fèi)者認(rèn)知為商標(biāo)顯著性的評價標(biāo)尺

現(xiàn)代商標(biāo)法普遍采取了商標(biāo)權(quán)的注冊取得制度，并基于注冊登記程序之所需，引入了固有顯著性以及與之相對的獲得顯著性的概念。為便于對商標(biāo)獲得注冊保護(hù)的適宜程度進(jìn)行區(qū)別，商標(biāo)法依據(jù)固有顯著性程度的高低，將商標(biāo)分為臆造性或任意性標(biāo)識、暗示性標(biāo)識、描述性標(biāo)識和通用標(biāo)識。49需要澄清的是，包括商標(biāo)在內(nèi)的符號，是由人類創(chuàng)造，用以解釋與交流特定信息的工具。消費(fèi)者的感官認(rèn)知是商標(biāo)顯著性成立的最終標(biāo)尺。在商標(biāo)本質(zhì)功能的意義上，“固有”的商標(biāo)并不存在，非經(jīng)過商業(yè)性使用，消費(fèi)者無法建立符號與商業(yè)出處之間關(guān)聯(lián)性的認(rèn)知，商標(biāo)自然無從發(fā)揮區(qū)分作用。商標(biāo)法在注冊制度上將固有顯著性等同于顯著性，乃是現(xiàn)代商標(biāo)注冊制度為節(jié)約審查成本、提高制度效率的一種推定。這種推定具有一定的合理性，獨(dú)特的標(biāo)識設(shè)計(jì)在實(shí)際生活中更容易吸引消費(fèi)者的注意力，因而一旦投入商業(yè)使用，也有更高的概率經(jīng)過使用起到區(qū)分作用，取得真正意義上的顯著性。但蓋然性不同于必然性，固有顯著性只是商標(biāo)獲得顯著性的有利條件50，享有通向商標(biāo)真正顯著性的優(yōu)勢地位，應(yīng)當(dāng)明確的是，標(biāo)識的獨(dú)特設(shè)計(jì)并不必然與顯著性劃上等號。相反，以使用為前提的獲得顯著性，因商標(biāo)已然證成了與商業(yè)出處的穩(wěn)定聯(lián)系，擁有了真正的顯著性。
我突然覺得我根本不了解學(xué)生，與他們有很大的距離。我想和他們交流，卻又做不到，好像這不是我的工作，而是他們班主任的工作，“教書”與“育人”分隔開了…班級很靜，隨著和學(xué)生關(guān)系的密切，我更愿意用真實(shí)的自己去上課。(2010年4月13日)
根據(jù)認(rèn)知心理學(xué)的研究，消費(fèi)者對外部感官直接輸入的信息采取的是“模式識別”，即將若干元素按照一定的關(guān)系組合成特定的刺激結(jié)構(gòu)的認(rèn)知能力。因而消費(fèi)者對外部商品信息產(chǎn)生知覺時，感受到的不是精確的構(gòu)成元素，而是依賴于記憶系統(tǒng)中所保存的已有信息進(jìn)行識別。54由于經(jīng)濟(jì)生活中商業(yè)主體將非傳統(tǒng)標(biāo)識作為商標(biāo)的使用方式依然不足以形成行業(yè)慣例，如將快艇運(yùn)行時的噴水方式55或是紗線上的花香類型56作為產(chǎn)品或服務(wù)的商標(biāo)，在消費(fèi)者的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中，與非傳統(tǒng)標(biāo)識相連的節(jié)點(diǎn)上的已有信息往往無關(guān)乎商業(yè)來源，消費(fèi)者通常不會認(rèn)知到噴水方式或是紗線的香氣是商業(yè)出處的標(biāo)記。正是消費(fèi)者這種通常意義上的注意力與認(rèn)知模式，使得要想證明顯著性的存在，非傳統(tǒng)商標(biāo)需要比傳統(tǒng)商標(biāo)邁過更高的認(rèn)知門檻。
這種認(rèn)知門檻的存在與行業(yè)整體的商業(yè)實(shí)踐密切相關(guān)，一旦行業(yè)慣例已經(jīng)采用某一非傳統(tǒng)標(biāo)識作為商標(biāo)，比如汽車行業(yè)在車頭放置的三維立體標(biāo)識，那么消費(fèi)者對標(biāo)識與商業(yè)出處之間的認(rèn)知通道將被連接起來，兩個節(jié)點(diǎn)間的信息得以擴(kuò)散并激活57，顯著性的認(rèn)知門檻將大幅降低，擁有固有顯著性的非傳統(tǒng)商標(biāo)可以同傳統(tǒng)商標(biāo)一樣被推定具有顯著性而獲得注冊。然而，依據(jù)目前的商業(yè)實(shí)踐現(xiàn)狀，依消費(fèi)者的認(rèn)知差異對非傳統(tǒng)商標(biāo)提出更多的要求，以確保獲得注冊商標(biāo)權(quán)的非傳統(tǒng)商標(biāo)能夠具備商標(biāo)指示商業(yè)來源的基本屬性，是合乎事實(shí)與法律的。

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