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以指示功能為基礎的商標權體系同一性理論

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對于商標權體系的同一性而言,核心問題是反混淆保護和反淡化保護的協(xié)調(diào)。反淡化保護一般被認為屬于商品跨類保護,但商品種類的異同不是反混淆保護和反淡化保護的差異根源,因為跨類商品同樣存在混淆可能性。商標權體系同一性的真正難題是,如何使反混淆保護和反淡化保護兼容于商標的本質(zhì)和功能。
商標的本質(zhì)是商品或服務的提供者為了將自己的商品或服務區(qū)別于他人提供的商品或服務而使用的標志。33 區(qū)分性是商標的本質(zhì)特征,如果商標不能區(qū)分不同提供者的商品或服務,消費者必然發(fā)生來源混淆,所以來源識別是商標的首要作用。由于商標識別可單一匿名來源,因此商標同時發(fā)揮著質(zhì)量保證作用。來源識別作用和質(zhì)量保證作用都以反混淆保護為基礎。根據(jù)傳統(tǒng)混淆理論,反混淆保護針對的是直接混淆,而非間接混淆,如果商標用于跨類商品,消費者通常被認為不會產(chǎn)生混淆的可能性。相比之下,反淡化保護不要求消費者混淆的要件,其所保護的廣告作用和文化作用已經(jīng)超出了消費者的心理聯(lián)想,可能造成商標權人對商標標記之語言表述的壟斷,甚至有學者將其形容為商標法律制度的失衡,呼吁重申消費者混淆的靈魂地位,實現(xiàn)商標法律制度的理性回歸。34
我國《商標法》第13 條為注冊馳名商標提供商品跨類保護,卻同時規(guī)定了“誤導公眾”的要件,這使我國學者對淡化與間接混淆的關系產(chǎn)生了爭議。一般認為,反淡化保護針對弱化行為和丑化行為,不要求混淆要件,所以直接混淆與間接混淆存在本質(zhì)不同。從直接混淆到間接混淆再到淡化,體現(xiàn)了三種不同的消費者聯(lián)想類型,即同類商品混淆、跨類商品混淆以及弱化、丑化。如何將它們兼容于統(tǒng)一的商標本質(zhì)和功能,這是商標權體系同一性理論的核心問題。傳統(tǒng)商標權理論通常列舉商標作用闡釋體系的同一性,即反混淆保護來源識別作用和質(zhì)量保證作用以及反淡化保護廣告作用和文化作用,這顯然沒有深入商標的本質(zhì)層面,沒有形成統(tǒng)一的商標功能理論。商標是指號型智力成果,基于個體主觀的心理聯(lián)想發(fā)揮著指示功能。指示功能可以充分闡釋商標權體系的同一性,表明反混淆保護和反淡化保護是商標之指號本質(zhì)和指示功能的必然要求。
商標以消費者的心理聯(lián)想為基礎,但是“商標”概念或者說商標使用行為本身,明確表達了“識別商品或服務的來源,并將其區(qū)別于其他商品或服務的標記”的含義。換言之,商標能夠識別商品來源,其前提是消費者事先將商標標記視為商標,而不是具有客觀含義的表述。盡管商標指示對象具有多樣性,商標可以指示不同提供者的商品或服務,但是商標或商標指示功能具有單一性的含義,即“商標指示商品的單一匿名來源”。傳統(tǒng)商標權理論認為商標保護旨在防止消費者在同類商品上的混淆,這顯然意識到了商標指示對象具有多樣性,卻忽視了商標指示功能之含義單一性,沒有意識到單一匿名來源對于商標的重要意義。
商標指示商品的單一匿名來源,而非特定具名來源。商品來源的單一匿名化實際上意味著商標的主體化,銷售商品的不是商標權人,而是商標本身。為了適應新的競爭形勢,企業(yè)已不再把商標視為僅僅是指示來源和擔保質(zhì)量的信息工具,而是更看重商標隨著不斷投入而產(chǎn)生的對消費者的吸引力。35 商標指示的商品來源不是具體的商標權人,而是抽象的商譽。如果商譽的載體是商標標記,那么商標實際上進行了自我指示或自我聯(lián)想。因此,消費者在聯(lián)想體驗中無法準確地區(qū)分兩個不同的單一匿名來源,這是由商標指示功能之含義單一性造成的。正是由于單一匿名來源,消費者的心理聯(lián)想不可能受商品種類的嚴格限制,混淆不是必然只發(fā)生在同種商品種類之上。即便商品種類不同,只要商業(yè)標記相同或相似,消費者就有可能推測不同商品的單一匿名來源是同一的或者相關的。值得注意的是,商標注冊制度對核定使用商品的規(guī)定,一定程度上變相限定了商標的客觀含義,即“商標指示核定使用的商標的來源”,但是這僅限于普通商標。對于馳名商標而言,商標標記近乎于其上商譽的專名。馳名商標之所以“馳名”,恰恰在于注重商標指示功能之含義單一性,即馳名商標與其上商譽之間聯(lián)系的單一性。這不免催生了馳名商標在不同種類商品的間接混淆,即不同的提供者之間存在某種關系,比如合伙關系、投資關系、許可關系等等。
在直接混淆和間接混淆中,商標明顯錯誤指示了商品的來源。淡化行為和丑化行為沒有造成消費者對商品來源的混淆,卻同樣錯誤發(fā)揮了商標的指示功能。反淡化保護發(fā)揮著廣告作用,甚至是文化作用,這使得商標具有了作品的部分特征,有學者稱其為商標權人的“準作者化”。36 反淡化保護超出了傳統(tǒng)商標權的混淆理論,具有壟斷商標標記的客觀含義嫌疑,但是這種觀點沒有正確認識反淡化保護的本質(zhì)。對馳名商標的反淡化保護,確定地使商標具有了作品的部分特征,但是它不是保護特定商標標記的含義,而是保護商標指示功能的含義,即“商標指示商品的單一匿名來源”。換言之,商標反淡化旨在維護商標標記與特定商譽的獨特性關聯(lián),賦予馳名商標的商譽在商標標記上的排他性。正如McKenna 教授認為的:“商標法像所有反不正當競爭法一樣,尋求保護生產(chǎn)者免受競爭者對他們的商標進行非法分流?!?7因此,在馳名商標的反淡化保護中,商標標記同樣指示商品來源,只不過指示功能具有唯一性和排他性。弱化和丑化都是對馳名商標的排他性指示功能的破壞,只不過與弱化相比,丑化還貶低了馳名商標的商譽。

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