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商標(biāo)混淆多因素量化分析方法的提出

在多因素測(cè)試方法的應(yīng)用和結(jié)果中，法院間產(chǎn)生了過多的差異。盡管多因素測(cè)試具有重要的意義，但對(duì)于如何統(tǒng)一多因素檢測(cè)方法、平衡法官之間的差異性、弱化法官的主觀判定而增強(qiáng)裁判案件的客觀性是這種方法亟待改進(jìn)的內(nèi)容。
多因素量化分析方法中，實(shí)際上是解決哪些因素會(huì)真正推動(dòng)測(cè)試的結(jié)果，這些因素如何相互作用。最重要的是，在相同的事實(shí)下，不同的測(cè)試是否會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)果。通過利用統(tǒng)計(jì)學(xué)、管理學(xué)的一些方法，建立多因素的量化分析方法，從之前只是能夠?qū)Α笆欠駮?huì)發(fā)生混淆”的判斷，變成對(duì)“混淆程度有多少”的判斷，更全面地反映法律多因素決策的性質(zhì)。多因素量化分析方法中常見的有4個(gè)因素：商標(biāo)的相似性、貨物的類似性、實(shí)際混淆的證據(jù)以及原告商標(biāo)的強(qiáng)度，還有第5個(gè)因素，就是被告的意圖，這些在美國(guó)除聯(lián)邦巡回法院外的所有測(cè)試中都存在。除了5個(gè)核心因素之外，還考慮了很多其他因素[6]。以往的多因素檢測(cè)方法實(shí)際上是法官制定的經(jīng)驗(yàn)法則，并正在慢慢地退化為僵化而正式的教條。大多數(shù)法院采用多因素測(cè)試都遵循一種高度常規(guī)化和機(jī)械化的方式，使它特別容易受到經(jīng)驗(yàn)法則與法官主觀判斷的影響。通常情況下，法院在對(duì)具體案件進(jìn)行多因素分析時(shí)，首先引用調(diào)查報(bào)告和調(diào)研數(shù)據(jù)，然后按數(shù)字順序列出調(diào)查報(bào)告中考慮的因素。同時(shí)，因素清單也并非詳盡無遺，有些因素可能比其他因素更重要，而有些因素可能無關(guān)緊要。測(cè)試的結(jié)果不應(yīng)僅僅由決定哪一方贏得了最多的因素來決定。然后，多因素量化分析要求法院應(yīng)當(dāng)有條不紊地對(duì)每一個(gè)因素進(jìn)行分析，并通常說明這些因素是有利于還是不利于混淆的可能性，在一個(gè)簡(jiǎn)要的判決分析中，這屬于一個(gè)事實(shí)問題。在考慮了每一個(gè)因素后，法院往往明確地平衡這些因素并總結(jié)其分析的結(jié)果。在這一過程中，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循一種基本的加權(quán)分析策略，借助一些管理學(xué)中的方法，例如：層次分析方法(AHP方法)、綜合評(píng)價(jià)法等，并最大程度地在此基礎(chǔ)上解決多因素分析風(fēng)險(xiǎn)。從理論上講，多因素量化分析方法是一種成熟的平衡測(cè)試。實(shí)際上，它本身就是一個(gè)復(fù)雜的規(guī)則。但是，僅僅依靠某些主要因素是無法得出最終結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)綜合考量并賦予各因素權(quán)重。
1.商標(biāo)混淆多因素的提煉
多因素量化分析法是對(duì)能夠引起混淆的因素進(jìn)行提煉，然后根據(jù)所提煉的因素進(jìn)行分類。這種分類一般按照因素的特征來進(jìn)行，例如根據(jù)消費(fèi)者、商標(biāo)和商品3個(gè)類型進(jìn)行分類。分類以后是對(duì)因素進(jìn)行檢測(cè)的過程，檢測(cè)中一般采用“想象測(cè)試”和“需要測(cè)試”的方法?！跋胂鬁y(cè)試”關(guān)注的是消費(fèi)者將給定的商標(biāo)與它識(shí)別的商品或服務(wù)聯(lián)系起來所需的想象力。如果消費(fèi)者必須使用超過正常指標(biāo)的想象力來建立聯(lián)想，那么這個(gè)商標(biāo)是有啟發(fā)性的，而不是描述性的?！靶枰獪y(cè)試”實(shí)際上是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手識(shí)別他們所需的貨物或服務(wù)的關(guān)注程度[7]。這兩個(gè)測(cè)試是相關(guān)的。因?yàn)橐粋€(gè)商標(biāo)與一個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)聯(lián)系起來需要更多的想象力，那么競(jìng)爭(zhēng)者描述他們的產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)使用的詞匯就越少。目前對(duì)于兩種測(cè)試中的哪一種有助于確定市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力與占有率更密切還在探索當(dāng)中。強(qiáng)度因子是指商標(biāo)混淆可能性量化評(píng)定一個(gè)因素所具有較強(qiáng)的混淆可能性比重。盡管美國(guó)巡回法院對(duì)強(qiáng)度因子下特異性學(xué)說有很大的多樣性，但很多研究顯示，在強(qiáng)度因子的應(yīng)用中尚處于穩(wěn)定狀態(tài)。如果與強(qiáng)度因子有關(guān)的因子特異性結(jié)果是研究中變化最大的，那么與實(shí)際混淆因子有關(guān)的結(jié)果是最令人不安的。法院一般考慮兩種實(shí)際混淆的證據(jù)形式：第一，調(diào)查證據(jù)；第二，直接證據(jù)。如消費(fèi)者對(duì)被告所使用的商標(biāo)感到混淆或相似之處的證人證言，或者能夠表明這種混淆存在的事實(shí)資料等。一般認(rèn)為調(diào)查證據(jù)是實(shí)際混淆的最好證據(jù)，而且比較客觀，一個(gè)好的調(diào)查有可能取代其他多因素分析。美國(guó)律師協(xié)會(huì)(American Bar Association)提出了代表性觀點(diǎn)：“一般來看，調(diào)查證據(jù)是最經(jīng)典、最具說服力和最具信息性的庭審證據(jù)之一，即商標(biāo)律師在起訴和捍衛(wèi)各種各樣的商標(biāo)主張時(shí)都使用了這一證據(jù)?！盵8]
2.對(duì)混淆因素進(jìn)行量化分析
這種量化考量可以減少法官的主觀性，增加案件審理的客觀性和有效性。量化的目的實(shí)際上就是判斷哪些因素對(duì)整個(gè)案件起到主導(dǎo)作用，哪些因素處于輔助作用，同時(shí)也從整體上考量每一個(gè)因素所帶來的影響，不會(huì)出現(xiàn)因?yàn)槟硞€(gè)因素不被法官認(rèn)可而忽視判斷的情況。量化的手段就是通過對(duì)每一個(gè)因素賦予權(quán)重，然后計(jì)算其影響因子，進(jìn)而達(dá)到對(duì)混淆因素的綜合判定過程。在實(shí)際的混淆因素下，將原告是否出示調(diào)查證據(jù)以及法院是否記入證據(jù)進(jìn)行編碼，并對(duì)被告進(jìn)行統(tǒng)一編碼。進(jìn)一步編碼的意見是否明確、原告提供實(shí)際混淆的調(diào)查證據(jù)，以及法院是否明確從原告缺乏實(shí)際混淆的事實(shí)和(或)調(diào)查證據(jù)中得出不利推論。根據(jù)意圖的因素，在案件中，法院是否確定了基于被告意圖的直接證據(jù)。在質(zhì)量因素下，法院判決的基礎(chǔ)理論是相似導(dǎo)致混淆，還是被告較低的質(zhì)量損害了原告或雙方。在強(qiáng)度因子下，是否明確使用了“雙檢驗(yàn)”來確定強(qiáng)度，或者法院是否提供了商標(biāo)強(qiáng)度分析。此外，關(guān)于固有的獨(dú)特性，指出法院認(rèn)為標(biāo)記本身是強(qiáng)是弱，發(fā)現(xiàn)固有的因素是一個(gè)事實(shí)問題，還是沒有處理固有因素[9]。最后，注意到法院是否發(fā)現(xiàn)第三方使用該標(biāo)記來否定強(qiáng)度，以及法院是否能夠確認(rèn)該標(biāo)記的無可爭(zhēng)議性。為了評(píng)估某些因素的使用影響和測(cè)試的結(jié)果，調(diào)查問卷中還應(yīng)當(dāng)包括專家和消費(fèi)者的一些信息等。
3.根據(jù)所提煉的混淆因素賦予權(quán)重
通過計(jì)算最終的混淆因子確定混淆程度。當(dāng)總體混淆程度達(dá)到60%的情況下則認(rèn)定為具有混淆可能性，法官可以據(jù)此判定侵權(quán)。如果總體混淆程度未達(dá)到，但是某單個(gè)因素達(dá)到60%，則要判斷該因素是否屬于強(qiáng)度因子，是否商標(biāo)混淆的核心因素等進(jìn)行綜合判定，當(dāng)然這個(gè)過程需要法官根據(jù)最終的結(jié)果來進(jìn)行判定，最后完成商標(biāo)混淆可能性多因素量化分析[10]。法官根據(jù)有限的核心因素來決定測(cè)試結(jié)果，然后調(diào)整其他的因素以符合該結(jié)果。這在法庭上有力地證明了基于連貫的推理。通過分析各核心要素的具體特征，并特別注意這些因素在應(yīng)用中的相互作用。很多調(diào)查都顯示[11]，關(guān)于意圖、強(qiáng)度和實(shí)際混淆因素的數(shù)據(jù)具有十分重要的地位。在對(duì)各因素的賦權(quán)采用了多層次分析法，通過專家打分、調(diào)查問卷、評(píng)價(jià)等方式，充分地體現(xiàn)計(jì)算因素比重時(shí)的客觀性。在對(duì)因素權(quán)重賦予和排序中采用了編碼模式，針對(duì)商標(biāo)亦進(jìn)一步記錄有關(guān)是否涉及字詞/圖像標(biāo)記、聲音、譯文等，以及被告是否有擬寫、仿作的行為。對(duì)于多因素測(cè)試的每個(gè)因子，量化中使用啞變量(一系列二進(jìn)制1/0變量)，通過調(diào)查問卷的方式將因子編碼為以下幾種情況：(1)發(fā)現(xiàn)傾向于混淆的可能性或不支持混淆的可能性；(2)不發(fā)生混淆的可能性；(3)處于兩者之間；(4)不相關(guān)的；(5)被發(fā)現(xiàn)是事實(shí)問題或者不成熟的；(6)法院不受理的；(7)不清楚。對(duì)于某些因素，編制了與該因素相關(guān)的其他信息。在商標(biāo)因素相似的情況下，注意到標(biāo)記中的情況有幾種不同特征，例如：“相似的”、“相同的”或“實(shí)質(zhì)上的相同”。在商品/服務(wù)因素的相似性下遵循同樣的過程。

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