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多因素方法檢測(cè)商標(biāo)混淆的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)

商標(biāo)是企業(yè)向社會(huì)公眾表達(dá)經(jīng)營(yíng)理念、產(chǎn)品特征的標(biāo)記，可以向公眾加強(qiáng)一種獨(dú)特的商品/服務(wù)的印象?！霸谏虡?biāo)法中，混淆與否的判定始終是憑借消費(fèi)者在市場(chǎng)上的感知，而不是法庭上的司法認(rèn)知[2]?！泵绹?guó)在《侵權(quán)法重述》中對(duì)商標(biāo)混淆可能性的因素進(jìn)行了羅列，不過(guò)不久之后很多法官就發(fā)現(xiàn)了其中的弊端，他們形象地表述為：“我最不愿意接受這樣一種方式，即要求地區(qū)法官將一堆因素扔到桌子上，然后將其切成薄片，然后再品嘗。法院的職責(zé)是根據(jù)法律規(guī)則做出判決，而不是每次用餐都使用不同的配方?！备鶕?jù)該法，商標(biāo)是“任何詞語(yǔ)、名稱、符號(hào)或裝置”使用在特定的商品上，或一個(gè)人在商業(yè)中進(jìn)行善意使用，用來(lái)識(shí)別和區(qū)分廠商的貨物，并指明貨物的來(lái)源。美國(guó)判例法確定了4類條款，這些條款反映了商標(biāo)注冊(cè)的資格及其應(yīng)有的保護(hù)程度[3]。
美國(guó)的巡回法院對(duì)單個(gè)因素(或多個(gè)因素的組合)的不同認(rèn)知導(dǎo)致了很多爭(zhēng)論。例如：關(guān)于哪些因素是最終驅(qū)動(dòng)判決結(jié)果的分析、這些因素如何相互作用以及最終結(jié)果是什么等。認(rèn)識(shí)到混淆分析中不同巡回法院所羅列因素的潛在問(wèn)題，應(yīng)該對(duì)混淆可能性判定的完善提供參考。巡回法院的法官提出，法院可以利用一種不那么復(fù)雜、更統(tǒng)一的多因素測(cè)試來(lái)解決混淆案件，而不是仔細(xì)檢查巡回法院的多因素測(cè)試之間的內(nèi)在差異。司法可預(yù)測(cè)性支持各巡回法院的因素的整合，以簡(jiǎn)化法官的決定，并消除偶然的“單個(gè)因素”。簡(jiǎn)化多因素測(cè)試將彌補(bǔ)當(dāng)前的多因素方案中存在的“內(nèi)部不一致”，這些多因素方案源于不同的歷史功能[4]。
美國(guó)巡回法院通常采用的在混淆案件中所提煉因素的解釋往往是不充分的。許多法院使用的“Polaroid案因素檢測(cè)法”在反向混淆案件中是無(wú)效的，因?yàn)樗鼈兗俣ó?dāng)事人實(shí)力相等，而不是一個(gè)更強(qiáng)大但是處于發(fā)展階段的被告和一個(gè)更小卻經(jīng)營(yíng)成熟企業(yè)的原告[4]。盡管上述提出的一組簡(jiǎn)化的混淆因素也會(huì)對(duì)反向混淆產(chǎn)生不利影響，但是通過(guò)一些修改也可以為所有巡回法庭建立一個(gè)可行的統(tǒng)一性的框架。按照Cardozo法官的觀點(diǎn)，混淆因素的判定會(huì)隨著案件的復(fù)雜而不斷更改，上述包含5個(gè)核心因素的多因素框架可以被修改，以適應(yīng)復(fù)雜的混淆案件。在因素的選擇上應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同的混淆類型進(jìn)行分類處理。例如：商標(biāo)的相似性對(duì)前向混淆的判定是重要的，但可能不是反向混淆分析中最重要的因素[1]1595。商品的接近性因素應(yīng)在所有混淆中作為一致的、客觀的因素加以考慮，并考慮到日益增長(zhǎng)的大量商品環(huán)境。這種環(huán)境有利于兩種通常被認(rèn)為來(lái)自同一來(lái)源的產(chǎn)品。實(shí)際混淆因素是混淆可能性的最佳指標(biāo)，但法院必須采用更一致的方法來(lái)評(píng)估調(diào)查證據(jù)。第三和第七巡回法院使得美國(guó)重新定義了其他因素，考慮了一般企業(yè)的商標(biāo)強(qiáng)度，而不是高級(jí)企業(yè)的商標(biāo)，并且只關(guān)注標(biāo)記本身的屬性。有些反向混淆分析將一般企業(yè)的主觀意圖和誠(chéng)信聯(lián)系在一起，但在反向混淆的情況下，意圖冒充他人的商標(biāo)作為自己的商標(biāo)并不屬于一個(gè)判定因素?？傊?，一個(gè)統(tǒng)一的混淆多因素判定方法，按重要性遞減的順序可以分為：實(shí)際的、潛在的或最終用戶的混淆；原告商標(biāo)的強(qiáng)度；消費(fèi)者對(duì)商品關(guān)聯(lián)性的感知以及消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)相似度的感知程度。
歐盟對(duì)于混淆可能性單因素監(jiān)測(cè)的立法模式，也是基于混淆可能性的13個(gè)不同的商標(biāo)侵權(quán)多因素測(cè)試。歐盟這一單一測(cè)試目前正在28個(gè)成員國(guó)中進(jìn)行，涉及國(guó)家商標(biāo)和地區(qū)商標(biāo)。通過(guò)比較美國(guó)、歐盟的混淆可能性因素檢測(cè)方法，可以發(fā)現(xiàn)它們?cè)诤艽蟪潭壬蠜](méi)有差別。不過(guò)，在混淆可能性測(cè)試中，歐盟和美國(guó)在混淆因素的選取中存在一定的差別。在歐盟的相關(guān)司法實(shí)踐中很多學(xué)者提出了完善因素檢測(cè)法的建議。首先，根據(jù)歐盟法院的兩步客觀檢測(cè)辦法，對(duì)商標(biāo)侵權(quán)問(wèn)題進(jìn)行統(tǒng)一的測(cè)試，重點(diǎn)評(píng)估3個(gè)主要因素：商標(biāo)的相似性、商品的鄰近性和高級(jí)商標(biāo)的獨(dú)特性[5]，并在個(gè)案的具體情況中增加其他相關(guān)因素的判定。此外，由于混淆只發(fā)生在消費(fèi)者群體的感知當(dāng)中，所以分析應(yīng)該從一個(gè)具有啟發(fā)式的、數(shù)量相對(duì)平均的角度進(jìn)行。最后，測(cè)試方法中使用的相關(guān)因素應(yīng)排除被告的意圖，決策者應(yīng)仔細(xì)檢查實(shí)際證據(jù)和調(diào)查證據(jù)的相關(guān)性。

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